论刑法的谦抑精神

王开元

摘要：长期以来，无论普通民众，亦或是位高权重者，都崇尚“重一奸之罪，而止境内之邪”。可以说“重刑”思想经过千百年的沉淀已经融入中华民族的血液。但是，经过、历史的无限次论证，动用重刑果真能起到“防患于未然，绝恶于未萌”之威慑功效吗？自上个世纪八十年代刑法谦抑精神这一概念被国内学者的首次引入，国内学者对刑法谦抑精神的研究探讨便从未终止。作为一个舶来品，国内对其理论研究比较薄弱。本文试从刑法的谦抑精神概念切入，分析目前国内对谦抑精神实现的途径，并以此重申刑法谦抑精神的重要性，保证刑法的基本操守。

关键词：谦抑精神；搁浅；交互性

一、刑法谦抑精神的基本内容

对于刑法谦抑精神的概念，学界有较大的争议。归纳起来，大致有局限在刑事立法范围内的界定，例如陈兴良教授指出，刑法的谦抑精神是指“立法者应当力求以最小的支出——少用或者不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。①也有以含义代概念的提法，如日本刑法学家平野龙一教授认为，刑法的谦抑精神包含三方面内容：第一，刑罚的补充性。第二，刑法的不完整性（断片性）。第三，刑罚的宽容性。②同时，还有以字面诠释的界定，如鲁嵩岳教授认为，要理解此精神应从“谦抑”二字入手，谦和抑所针对的对象不同，其意义也不尽相同。“谦”针对刑罚自身，意味谦虚、收敛；“抑”指刑法的作用，针对犯罪意味着抑制犯罪。那么“谦抑”即意味着一方面刑法要收缩期触角，另一方面又要保证有效打击犯罪。③以上说法虽有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，刑法的谦抑性是尽量减少使用刑法，提高刑法效率。笔者结合国内学者的有关论述见解，认为所谓刑法的谦抑精神，是指贯穿整个刑事领域，国家按照一定的规则，控制刑法的调控范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。

（一）刑法的謙抑精神是贯穿刑事领域的一种基本精神

在此处定义中所用“刑事领域”一词，主要包含以下含义：第一，指动态的刑事活动，即在刑事立法、刑事司法、刑罚执行的过程中都应当体现谦抑性精神。虽然谦抑性思想的问世要受到时代与社会的制约，但在国家机构安定和各种价值多元并存的社会状况下，谦抑思想则发挥着越来越重要的作用。可以说，其已不单纯适用刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事领域基本理念。在我们国家，在刑事司法及执行阶段，谦抑性的提倡更具有现实意义。与西方国家相比，我国的死刑适用率还是比较高的，而缓刑适用在整个刑事案件的比例都不高，而减刑、假释仍然是对罪犯的恩赦，而不是一种权利，行刑社会化离我们还相当遥远。日本学者大塚仁认为，为了使犯罪从根本上灭绝，必须进而考虑去除原因本身。这正如经常所说的，“最好的社会政策是最优的刑事政策”。因此，有必要以人道主义而基础，慎重而谦虚的适用刑罚。谦抑主义应当被重视，并且应成为在刑法的立法和运用中都加以考虑的基本原理。第二，指静态的刑事领域。静态的刑法领域主要是现行刑法的规定。众所周知，刑法在具有灵活性的同时，又具有较强的稳定性。静态的刑事领域也就是强调稳定中的刑法规范。就目前来看，无论是刑事实践工作者，亦或是刑事法律理论研究者，都没有把刑法的具体规定与刑法的谦抑精神系统的联络起来。事实上，无论在犯罪论部分、刑罚论部分，还是刑法分则部分，刑法谦抑性都有自己的载体。可以说，罪刑法定原则、罪刑责相适应原则本身就是刑法谦抑性精神的载体。刑法谦抑精神还涉及对我国现行现行犯罪的构成要件理论的批判和继承，期待可能性等刑法理论无不与刑法的谦抑精神有着千丝万缕的联系。

（二）刑法谦抑性的主体是国家

刑法谦抑精神的主体是国家，其中的具体操作者是刑事立法者、司法者以及刑事执法者、把刑法谦抑性的主体界定为国家，主要是从刑事政策的角度考虑的。尤其在我国，刑事政策的制定与执行和党的政策是密不可分的。比如，八十年代的“严打”斗争，都是在党的直接领导下进行的。同时，“惩办与宽大相结合”的刑事政策也屡次出现在党和政府的正式文件中。由此看来，只有党和国家都具有刑法的谦抑精神，刑法的谦抑精神才会落到实处。刑法作为公法，具有强制性，个人处于受法律支配的被动地位。个人触犯刑法构成犯罪，即处于被司法机关追究刑事责任的法律地位。一旦行为人被纳入刑事法律的视野之后，就不允许“私了”，司法机关便会代表国家纠举犯罪人，而且只有国家才能对被告人判处刑罚。人们牺牲了一部分自由是为了平安无扰的享受剩下的那部分自由。由此看来，只有代表国家的刑事立法者、刑事司法者和刑事执行着才能具体实现刑法的谦卑退让，体现刑法的宽容性。

二、刑法谦抑精神的实现

（一） 非犯罪化

所谓非犯罪化，就是指刑事立法机关将现行刑法中所规定的轻微犯罪行为或者无被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行为改为或者解释为合法行为或者一般违法行为的刑事立法活动。应当包含以下内容：

第一， 主体条件。非犯罪化的主体只能是刑事立法机关。

第二， 前提条件。非犯罪化的前提就是非犯罪化的对象必须是现行刑法中所规定的犯罪。

第三， 对象条件。非犯罪化的对象只能是轻微的犯罪、无受害人的犯罪或者受害人是自己的犯罪。

第四， 结果条件。非犯罪化的最终结果就是刑事立法机关将现行刑法中所规定的犯罪行为改为或者解释为非犯罪行为。

学界对此观点争议较大。从总上看，对待非犯罪化，主要有肯定说和否定说两种。笔者认为，无论反对说还是肯定说，都有一定道理。从这些学者的论述来看，都不反对将某些比较轻微的犯罪非犯罪化，对一些新型严重危害社会的行为理应犯罪化。可以说，从1997年刑法修订以来，大规模的非犯罪化或者犯罪化都是不存在的。但是，任何时期都存在着犯罪化和非犯罪化。

（二）非刑罚化

非刑罚化是对于刑罚化而言的，非刑罚化是国际上近些年来刑事立法的重要动向，是刑法谦抑精神的实现方式之一。非刑罚化不想非犯罪化那样伴随刑法始终，非刑罚化是人类社会经过漫长的时期才做出的选择。易言之，在刑法报复时代、报应时代，非刑罚化是不可能有自己的市场的。

所谓非刑罚化，是指刑事立法机关或者司法机关通过立法或者司法的方式，對于某些比较轻微的犯罪或者轻微的未成年人犯罪而适用刑法所规定的非刑罚处理方法，或者附条件地不执行原判刑罚，使刑事处罚手段缓和化。其具体含义为：

第一，非犯罪化的前提条件是行为人的行为符合刑法分则所规定的相关犯罪的犯罪构成。否则，非犯罪化就无从谈起。

第二，非刑罚化的主体是刑事立法机关或者司法机关。这与非犯罪化是不同的。与非犯罪化的主体相比较而言，非刑罚化的主体明显要广泛的多。其主体除了全国人民代表大会及其常务理事会之外，还有人民法院和人民检察院。

第三，非刑罚化的对象是情节轻微不需要判处刑罚的的犯罪或者情节轻微的未成年人犯罪。

第四，非刑罚化的途径是通过立法或者司法的手段，对某些轻微犯罪给予非刑罚化方法处理或者附条件的给与缓刑处理。非刑罚处理方法是实现非刑罚化的重要方法和途径。

非刑罚化是现代各国刑事立法的总趋势，也是我国发展市场经济的必然要求，还是我国刑事制裁目的的具体体现，同时也是犯罪与刑罚消亡的必经之路。④故而，我们理应对轻罪尽可能的采取非刑罚化，以期国家有对付严重犯罪的财力和精力，从而达到长治久安。

（三）轻刑化

轻刑化是相对于重刑而言的，轻刑化的本质就是刑罚向轻缓化发展，轻刑化与非刑罚化具有相似性，他们不像非犯罪化那样几乎伴随着刑法的产生而产生。在刑法的报复时代和威吓时代，难觅轻刑化之踪影。随着人道主义精神的弘扬，轻刑化日益彰显。在我国，传统的重刑思想严重，研究轻刑化，从而改变人们的重刑观念显得尤为重要。事实上，轻刑化也正是刑法谦抑精神的具体体现。

所谓轻刑化，是指国家在刑事立法或者刑事审判的过程中，对于符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为，能动用较轻刑罚就能达到刑罚的最佳效果的，就绝不动用较重的刑罚。其包含以下含义：

第一，轻刑化的前提是符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为的存在。

第二，轻刑化的主体是国家。此处主要是指刑事立法者和刑事审判者，在我国就是全国人民代表大会及其常务理委员会，刑事审判者就是指人民法院。

第三，轻刑化的实现是在刑事立法或者刑事审判过程中进行的。如1997年刑事立法过程中体现的轻刑思想，主要有：扩大了对限制责任能力人的从轻、减轻处罚范围，明确对犯罪的精神病人可以从轻或者减轻处罚，体现刑罚人道主义；严格防卫过当概念，只有“明显”超过必要限度造成“重大”损害的才负刑事责任等。

第四，轻刑化以能动用较轻刑罚就能达到刑罚的最佳效果的，就绝不动用较重的刑罚为内容。

从刑法的谦抑精神来看，在保证刑罚必要性的前提下，刑罚趋向轻缓化是十分必要的。在新的形势下，我们有必要更新传统的刑罚观念，使之适应社会的发展。笔者认为，我国实现轻刑化的当务之急是从刑事立法和司法上严格限制死刑的适用，从而更好的体现刑法的谦抑精神。⑤同时，在短期自由刑的适用上，也应当配合金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务、具结悔过等常用非刑罚处理方法。帮助一般犯罪人改过自新，在必要的威慑教育之后，起到真正预防犯罪的效果。

[注释]

①参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第六页.

②参见[日]平野龙一：《现代刑法的机能》，岩波书店1965年版，21-22页.

③参见叶慧娟：《试论刑法的谦抑性》，郑州大学法学院2003年印，第9页.

④参见刘明祥：《非刑罚化——我国刑法发展的必由之路》，载于《法学》2003年第六期.

⑤参见王明星著：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年，第一版.

（作者单位： 湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）