基于权利分析的商业秘密保护界限研究

2017-10-11周贺微

武陵学刊 2017年5期

关键词：商业秘密要件保密

周贺微

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

基于权利分析的商业秘密保护界限研究

周贺微

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

商业秘密的保护目的是为了促进技术创新，而不是支持不正当竞争。商业秘密中保密义务的履行有两个前提要件：一是商业秘密保密义务执行需要有保密内容真实存在，即保密义务针对的信息构成商业秘密；二是保密协议要持续可执行，商业秘密所有权属归侵权主张人所有，如保密协议执行丧失了相关的经营权限，保密内容则需要随之变更。分析商业秘密构成要件是商业秘密侵权认定的法律及逻辑起点，商业秘密保护应严格以商业秘密构成要件为界限，避免借商业秘密之名实施不正当竞争行为。

商业秘密；反不正当竞争；保密义务；秘密性；保密协议

大陆法系国家通常以反不正当竞争法保护商业秘密，英美法系国家有些以商业秘密法予以保护。关于商业秘密的保护模式曾引起争议，对于商业秘密的本质认识也存在不同的学说。有学者认为，公司不能要求拥有员工头脑里的东西，商业秘密不过是用来限制员工的流动，所以反对制定商业秘密法；有学者认为，商业秘密是不通过专利制度而保护创意的第三种选择；还有学者认为，商业秘密不过是一种对竞争价值的商业资讯的一种事实上的垄断，只有从垄断和竞争的双重经济学角度才能理解它的全部意义[1]。商业秘密之所以会长期引起社会的争议，与其所处的法律位置及其权利界定不清有很大关系。只有从根本上认清其权利界限才能对其构成要件进行解释，从而为判定商业秘密侵权及其法律地位提供正当基石。霍菲尔德的权利分析理论能够为这种目的的达成提供较为恰当的方法，基于此，本文拟从权利分析的角度探讨商业秘密保护的界限。

一、商业秘密保护问题的提出

“商业秘密”①指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密在我国的保护体现在反不正当竞争法及其司法解释中。商业秘密体现形式多种多样，司法实践中商业秘密相关问题亦比较复杂。商业秘密分为技术秘密和经营秘密两种。商业秘密构成要件有四个，分别为：秘密性、价值性、实用性、保密性。

秘密性，也即“不为公众所熟知”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将之界定为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，具有法律规定六种情形的可以不认为“不为公众所熟知”，也即在秘密性方面欠缺：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。

价值性与实用性通常很难被界定清楚，也给企业带来了困惑[2]。统一解释商业秘密的价值性与实用性可能更为贴切，也即“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”，可以认为实用性是价值性的一个表现形式。

保密性，也即“权利人采取保密措施”。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，在司法适用中，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有以下情形，且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施②。

《反不正当竞争法》及其司法解释对商业秘密给出了比较详细的规定，但是有些概念比较抽象，在法律适用中如何应用还有一些歧义。立法规定的商业秘密构成要件看似规定十分明确，但实际上是由抽象的概括词汇组合而成，并非可以直接一一对应操作，其中还有一些价值判断涵盖其中，因此司法适用对之难以把握。有些案件中对商业秘密构成要件并未加以一一分析，避重就轻直接根据侵权要件来认定商业秘密侵权，实际上是商业秘密构成要件呈现方式的不确定性带来的立法与司法适用之间的冲突问题。特别值得注意的是针对于经营范围变更后，保密协议的执行内容是否应当做变更的问题。比如，一些公司意图通过与员工签订保密协议及竞业禁止协议，故意扩大保密范围[3]，并认为所有涵盖于保密协议内的信息均为商业秘密，均应当受到法律保护，这种行为本质上就没有认识到商业秘密为何物及保护商业秘密的意义何在，对此必须从权利分析上来彻底厘清商业秘密的保护界限。

在青岛某公司诉其前员工郭某及北京某公司侵犯商业秘密一案③中，青岛某公司为“纵向轨枕”技术所有人，郭某2010年入职青岛某公司，签订保密协议。在2011年底，青岛某公司与案外人等签订合同，约定青岛某公司将“纵向轨枕”相关专利、技术资源、在履行合同等全部转让给北京某公司，且所有纵向轨枕后续技术改进取得专利等均归属于北京某公司，青岛某公司不得再从事“纵向轨枕”相关经营活动。相关技术转让及转让费的支付后续陆续履行完毕。郭某于2012年初入职北京某公司，北京某公司在2012年4月以郭某等为发明人，申请一项“纵向轨枕”相关专利，并于2013年10月获得授权。青岛某公司认为郭某和北京某公司侵犯其商业秘密诉至法院。一审、二审法院在判定商业秘密侵权过程中，对商业秘密的构成要件及涉案合同内容未加以认定，直接从郭某可能接触了涉案技术秘密角度认定其侵犯了青岛某公司的商业秘密，应承担侵权责任。

无疑，商业秘密侵权案件的判定理应首先判定权利的存在及其归属，其后才有是否有侵权行为的认定等步骤。忽略商业秘密构成要件的认定而直接对商业秘密侵权行为进行判定是一种错误的法律适用方法，只有从商业秘密构成要件的认定出发，方能避免“空中楼阁”式的审判。

二、霍菲尔德权利理论分析商业秘密

对商业秘密侵权认定要以构成商业秘密为前提，对之从权利分析角度进行界定，将可以得知商业秘密保护与公共领域的边界。

（一）霍菲尔德权利理论

权利义务概念具体所指的模糊性和不确定性带来的不同角色对同一个法律概念的内心定义也并不一定完全一致，甚至给司法实践带来一定影响。这一现象所内含的法律术语界限不确定已经具有较长历史。分析法学代表人物之一霍菲尔德提出的精细化权利分析理论给相关具体权利义务的界定带来了曙光。

在霍菲尔德看来，术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱，且各种法律关系其实各有特征，强行采用同一种形式的定义很难令人满意。霍菲尔德提出解决这种问题的办法，以试图区分不同基本法律关系中的不同类型的权利及义务。霍菲尔德给出法律关系间的“相反（opposites）”和“相关（correlatives）”关系[4]，王涌据此提出了矛盾关系[5]，具体体现见表1。

霍菲尔德认为，法律上的相反关系为以下四组：权利—无权利，特权—义务，权力—无权力，豁免权—责任；法律上的对应关系为下列四组:权利—义务，特权—无权利，权力—责任，豁免权—无权力。

权利（claim）狭义上指的是“一方具有要求另一方做什么或不做什么的正当性”⑥，可以用“请求”来表示，用符号可以表示为“claim+”/“claim-”。义务（duty）指的是“必须做什么或不做什么”，用符号表示为“duty+”/“duty-”（有时候不做什么，不会产生法律上的效力）。

无权利（no-claim），指无权利要求他人做什么或不做什么。无义务（自由，privilege），是纯粹对“义务”的否定，指的是“一方法律主体无权要求另一方法律主体做什么或不做什么的法律关系中，另一方所处的法律地位”，也即有能力做某事，但是有无能力做、有无现实阻力，不在法律上的内涵之中。日常中的“自由（liberty）”不仅包括此情况下的自由，还包括狭义的权利。

权力（power）在公法中表现为职权（ministerial power，实施权力是一种义务）和自由裁量权（discretionary power），私法中表现为authority（决定他人法律关系的权力）和capacity（决定自己的法律关系的权力）。创设的法律关系对他人有约束力。责任（liability）是一种法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。

无权力（disability），没有权力为他人设置法律关系。豁免（immunity），也即无责任。

需要特别强调的是，法律要求做或不做某事表现为义务（包含duty+和duty-）；法律不加以规范（强制）某些行为，表现为：无权利（no-claim）、无义务（自由，privilege）；通过自己意志创设法律关系，如签订合同、处分财产、地方创设法律等，为power。

霍菲尔德权利理论将日常用语与法律用语区分开来，王涌又将之在私权分析中具体化，为复杂的名词解释及解决不确定性问题提供了可能。

（二）霍菲尔德权利理论下的商业秘密

商业秘密严格来讲，不是一种权利，而是一种法律规定的“权益”，其不能够对抗他人通过合法渠道获取同等的信息，它实质上是通过法律规定，为他人设置了一种不得通过不正当手段获取相关技术或经营信息的义务。利用霍菲尔德权利理论来进行分析⑦，其中至少含有以下几种关系：第一，商业秘密所有人有义务（duty+）采取保密措施，才能受到商业秘密保护。此为商业秘密的四个构成要件之一。第二，若他人通过不正当手段获取商业秘密，商业秘密所有人有权利请求他人停止侵权、赔偿（claim+/claim-）。第三，他人通过反向工程、自主研发等正当手段获取相关秘密信息，比如申请专利等，并未侵犯商业秘密权人的商业秘密权，可表述为no-claim。这也是商业秘密被称为知识产权中的“怪胎”的内在原因之一，知识产权作为对世权，在他人使用（正当权利获得相关信息）时，权利人却没有权利要求（no-claim）使用人承担相应的责任。第四，商业秘密可以作为知识产权的一种，许可他人使用。这用霍菲尔德权利分析体系术语来表示最为困难，因为商业秘密并未禁止他人通过正当渠道获得相关信息，也即不能够产生完整的duty，因此，不能用privilege来表示。从严格法律术语上看，在商业秘密法律关系中，“许可”实质上是不存在的。

保密义务实际上是通过合同设立的一种防止员工泄密的禁止行为，可以表示为power，员工违反该保密协议对应的法律概念为liability（责任），也即受到这种设置的法律关系的约束。但是保密协议的前提为保密内容存在，如果是一个没有实际保密内容存在的保密协议，这个保密协议就只是一个被搁置、没有实际执行力的空架子。具体到上述案例，青岛某公司通过合同约定将纵向轨枕技术完全剔除出了自己的经营范围，纵向轨枕技术信息不应当再包含于其与员工的保密协议范围内。这种禁止员工泄露关于纵向轨枕技术的权利（claim-）转移至北京某公司，在该员工与北京某公司签订劳动合同后，虽然青岛公司在除轨枕技术以外的其他技术及经营信息方面仍然对该员工保留禁止泄密的权利（claim-），但是在纵向轨枕技术领域其已经丧失了请求权基础，因此该内容已经实质上随着经营范围的变更而丧失。这也是保密协议不确定的表现之一。

通常劳动合同的甲方以比较模糊、抽象、概括的语言来设置“霸王”保密协议，并错误地认为所有保密协议涵盖的内容均为其商业秘密范围。比如在上述案例中，对保密义务的规定被描述为“1、未经甲方书面批准，不得以任何方式复制或公开甲方秘密信息；2、未经甲方书面批准，不得向第三人泄露甲方秘密信息；3、应妥善保管甲方秘密信息，如有遗失，应立即报告并采取补救措施挽回损失；4、为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业而期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司竞争的企业或活动；在劳动合同终止后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱甲方内掌握甲方秘密的员工离开甲方单位。”从保密协议中较难看出哪些内容属于保密协议中所规定的“秘密信息”，其范围也较难把握，实际中全凭甲方解释，给员工的自由择业权限造成了较大的实际阻碍。

三、商业秘密保护界限审视

商业秘密的保护根源于专利保护期限较短，有些价值较高的技术通过专利较难获得与开发投入相称的可期待的利润，因此技术秘密拥有者便倾向于将之作为技术秘密来予以保护。但是商业秘密的一个“致命弱点”是不能够排除他人通过正当渠道取得相关使用权。比如通过技术研发，获得与商业秘密相当的技术信息，通过申请专利等获得权利，将该技术作为商业秘密进行保护的权利人则无计可施，只能将技术信息的权属“拱手让人”，商业秘密所蕴含的巨大经济价值随之流逝。因此，合理界定商业秘密界限确有必要。

（一）再提商业秘密保护界限

通过利用霍菲尔德权利理论对商业秘密进行分析可知，商业秘密是一个不完整的“权利”，其中所蕴含的权项并不能够等同于专利。

首先，要明确商业秘密的构成要件。其中最应当严格坚持的为“不为公众所知”和“权利人采取了合理的保密措施”，也即秘密性和保密性。因为这两个构成要件相对于价值性和实用性来讲，更客观化。价值性和实用性通常混为一体，联系紧密，判断时主观因素较大。《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》将商业秘密的定义改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”用“具有商业价值”代替“能为权利人带来经济利益、具有实用性”⑧也是考虑到实践中实用性和价值性的混合。

其次，通过霍菲尔德的权利理论分析可知，商业秘密的授权许可等并不是实际意义上的“许可”，但是其转让如何界定则可以再论。笔者认为，权利转让实际上为转让方设立了一个duty-，又基于商业秘密的特殊性，在商业秘密转让后，新的商业秘密所有人可以自由处分商业秘密，比如申请专利、向社会公开等，表示为power。

综上，从严格法律概念术语分析可知，商业秘密的保护应当是不完整的claim来表示，社会公众有权利通过正当手段获取相关信息，也即商业秘密所有人得保证其所主张的信息符合商业秘密的构成要件，否则连不完整的claim都不享有，该项信息或者为公知技术，或者为他人所有的专利及商业秘密。如商业秘密得以转让，受让人可以自由处分该技术秘密，也即拥有power。

（二）商业秘密司法认定规则把握

商业秘密是知识产权中的“怪胎”，其与专利有着巨大的区别，实践中相关信息及权利构成也更为杂糅和复杂，只有从实质上对其予以剥离分解，方能知悉实质。因此，商业秘密司法认定更应当通过实践获取商业秘密侵权的认定方法。笔者认为至少应当从以下几个方面着手。

1.必须严格遵守反不正当竞争法规定的四个构成要件。商业秘密是一个内涵较为丰富、内容较为不确定的术语，其不确定性也为司法实践带来了多种多样的情境，使得商业秘密案件也如“潘多拉盒子”一般，给司法实践带来了困难。但是，无论表象如何变幻，司法认定中仍应当首先以四个构成要件为基础，一一确定其是否满足。法官自由裁量权的适用不应当波及事实问题，在价值判断上尚可做一些“自由”判断。在商业秘密构成要件中，价值性和实用性是主观性内涵较强的内容，秘密性和保密性则为事实性内容，其判断应当主要依赖于当事人的举证或司法鉴定等。

商业秘密的构成要件是商业秘密侵权判定的基础，司法实践中存在忽视商业秘密认定而直接对侵权行为认定的现象，实际上是缘木求鱼、避重就轻，造成了“比较荒谬的结论——不存在商业秘密却构成商业秘密侵权”的可能。司法实践应当以此为戒，重视商业秘密构成的认定，且以商业秘密的四个构成要件为重要基础。

2.保密协议的范围应当以企业变更后的经营范围为基础。侵犯商业秘密案件往往伴随着员工泄密之违反保密协议问题。但是违反保密协议这一界定，劳动单位往往掌控着主动权。通常情形为，与劳动者签订较为不确定的、用词抽象模糊概括的保密协议或劳动合同保密条款，限定劳动者离职后的择业自由，从而减少劳动者离职的可能性。

之所以规定保密义务实际上是避免泄密带来不正当竞争从而给单位带来利润损失或者给竞争对手带来收益，其存在的基础为泄密行为给竞争关系带来了不公平竞争的机会。如劳动单位在保密协议签订时的经营范围包括A，在员工离职前把A剔除出了自己经营范围内（变更经营范围），且其他业务与A不构成竞争关系，则员工离职后从事A领域工作，不会给原劳动单位带来任何损失和不正当竞争可能。该员工遵守保密协议的基础是A范围内的竞争存在，在A不存在后，特别是原单位将之转让给他人后，保密协议已经失去了其存在的价值。无论从目的上还是形式上，都已经没有必要在A范围内继续保密。遵守保密协议的范围应当以企业变更后的经营范围为基础，除非泄露该领域秘密仍可能给原单位造成不正当竞争。

3.利益平衡是商业秘密保护最重要的标尺。商业秘密源于个人自由、诚信关系、商业道德及公平竞争等理念。一方面商业秘密基于维护市场商业道德、诚信关系及促进革新等目的，受到法律的保护具有充分的正当性；另一方面，商业秘密本身是对技术和信息传播的公共利益的限制，在促进公开的社会利益上，商业秘密制度与专利制度相比是其主要不足[6]。所有知识产权都从某种程度上是一种“垄断”，为了公众利益的实现，法律会设定一定的合法垄断“期限”，一旦过了该法定期限，相关技术等就落入公共领域范围。这也是从长远来讲，知识产权能够促进社会进步的缘由之一——通过授予“特权”激励更多人创作。但是商业秘密如果不公开，则可能永远掌握在少数人手中，公众无法获取；同时需要注意的是，商业秘密的秘密性并没有受到法律的“优待”，社会公众能够通过合法手段获得、使用商业秘密，商业秘密所包含的信息也便被公之于众。

因此，从商业秘密保护的逻辑上来看，法律是为了促进技术进步才给予商业秘密这样一种“复杂”的权利保护，其现实的不确定性也是比较特殊的，类似与民法上的“占有”。平衡商业秘密所有人和社会公众利益是司法活动应当执行的理念，对于属于公知公用的技术、信息不能纳入商业秘密范围。

值得一提的是，商业秘密时刻处于“被公开”的境地，其保护成本往往比较大，加之商业秘密保护的需求与商业秘密的这种随时可能被公开的特性也有一定关系。随着技术的发展，窃取商业秘密的渠道更加广泛和隐蔽，因此，《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》规定的特殊情况下举证责任倒置原则，更加体现了利益平衡原则。送审稿规定，权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同，以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任。这种规定，是加大对商业秘密保护力度的现实实践。

结论

商业秘密的保护范围应当严格从四个构成要件进行界定，对于客观要件要依赖举证责任实现，对于主观要件依赖法官自由裁量权。但在商业秘密案件审判中，应当贯彻这样的逻辑，先有商业秘密构成，才能有商业秘密侵权的构成，再有侵权责任。将商业秘密构成作为逻辑起点，才能从根本上公正处理商业秘密案件，实现行业秘密保护的目的。

保密协议的执行应当以保密协议的内容确定为前提，其解释不能仅仅依赖单位的解释权，更应当结合实际经营范围确定保密义务的存在前提。

鼓励公平竞争、维护竞争秩序、促进技术进步是商业秘密保护的根本目的，在进行商业秘密保护范围界定时，可以通过霍菲尔德提及的基本法律概念对相关权利等探析商业秘密相关法律关系的本质，理清商业秘密保护的界限，合理划分公司资源与员工个人竞争优势之间的界限，尊重个人创造性劳动，抵制恶意泄密行为。

注释：

①商业秘密在我国法律体系中体现在《反不正当竞争法》第十条、第二十五条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争司法解释》）第九条至第十七条。

②参见《反不正当竞争司法解释》第十一条第三款。

③（2014）海民初字第7239号及2017京73民终110号。

④又译为“自由”“无义务”，参见王涌《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》第69页，中国政法大学1999年博士学位论文。

⑤又译为“无责任”，参见王涌《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》第69页，中国政法大学1999年博士学位论文。

⑥广义上的“权利”还包括权力、无义务（自由）、无责任（豁免）三个概念。参见王涌《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》第78页，中国政法大学1999年博士学位论文。

⑦笔者在此作尝试性分析，期望通过日臻完善达到成熟的分析效果，以便理清商业秘密的权限内涵。

⑧现行反不正当竞争法中对商业秘密的定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

[1]刘春田，郑璇玉.商业秘密的法理分析[J].法学家，2004（3）：106-114.