浅析混合担保的分类和焦点问题

韩 唯

（116081 辽宁师范大学 辽宁 大连）

浅析混合担保的分类和焦点问题

韩 唯

（116081 辽宁师范大学 辽宁 大连）

“混合”是指不同种类的担保为实现同一债权而同时存在的状态，而“共同”则特指担保在数量上的复数性。以概念上分析，混合担保结合集各类担保于一体，包含了各类担保的竞合和存在，是理论上和实践中所不可缺少的，如抵押权与留置权、抵押与质押权、保证与抵押权、保证与质押权等等。但是，我们从另一种角度去分析，发现，其实各类担保总体上可分为物保和人保两大类，这种分类简洁清晰明了，而且在实践中比较让人容易理解和运用，笔者在此很支持这种分类方法，担保关系本身就是一种很复杂的物权关系，理论界对其分类很多，笔者会对此做以大体介绍，但就实践中笔者仍希望越简单明了越好。

混合担保；追偿；人保；物保

一、混合共同担保的追偿问题责任优先的判断

混合共同担保是一种复杂的担保关系，其追尝问题一直是学界争议的焦点，何者优先，如何合理的追尝，一直是专家学者们议论的热点。责任优先规则的不同使得追尝机制也随之不同，而学界对责任一说观点一直没有统一，对于责任的大小先进行讨论从而更深程度的讨论追尝问题，笔者用比较法分析，总结出以下三种观点：

1.物保责任绝对优先说

此种学说在实践中是对债权人利益的最大保护，也同样有利于混合担保中的保证人，实践中物权担保是最容易看到和实现的，此种学说肯定了物权担保的重要性，同时强调了物权担保不可避免的责任。我国《担保法》第28条对此种学说采取了肯定：持这种观点的学者认为“物的担保使得债权人的债权物权化，具有了别除效力与追及效力。此时的债权人基于担保物权可以在担保行使条件成就时，直接支配被担保的财产，这是仅具有一般债权属性的保证担保所无法比拟的。因而物的担保相较于保证而言，具有天然的优势。”

2.物保责任相对优先说

此中学说是一种折中学说，实践中如利用好此学说在实现担保权上如鱼得水，但利用不好势必将造成很大的混乱。此学说没有固定的实现顺位，成熟即实现，给了债权人极大的自由选择权。此种学说在很大程度上体现了对于保证人责任有限原则：若债权人优先选择保证人替代原债务人清偿债务，则保证人在其清偿的范围内可以向债务人追偿，也可以代位行使原债权人的担保物权，要求原物上保证人承担其应当承担的份额；若债权人优先选择物保人替代清偿，物保人在清偿之后并不享有对原保证人的追偿权，也就是说担保人之间的追偿关系是单向存在的；并且保证人会在因债权人自身原因而致担保物权效力丧失的场合等额免除其保证责任。

3.物保与人保平等说

对于此种观点来说，上一种观点将是其在公平理论问题上的过渡，或者说为其解决了平等上的一些问题。此种学说完全肯定了平等问题，对于人保和物保一视同人，没有赋予二者特殊的权利，在追尝问题说也赋予了二者相互追尝的权利，可以说平等原则上最大化的体现。对于这种观点较为肯定的首推《日本民法典》，但此种观点过于关注平等问题而忽视实际操作中实现权利等困难，与其说是为了完全人文关怀而生，不如说超越了人文关怀却适得其反，对于此种观点，笔者不置可否。

二、浅析混合担保的类型

混合担保因其可以发生多种担保关系的重合，其关系复杂程度要较之共同担保很多，对混合担保进行有效的分类，能够更好的明确各个担保之间的关系，有利于实践中更好的保护债权人，明确债权责任。

1.按份混合共同担保、连带混合共同担保

此种以责任承担方式为基础的划分首先要明确何为“按份”﹑“连带”，按份即为责任承担者按照份数比例承担责任，连带则是责任承担者共同承担全部责任。在按份混合共同担保中，各责任承担者可以约定各自承担的份额，在各自约定不明确的情况下，可以直接平均按份数承担，这种担保优势在于责任分配明确，在承担责任方面不会因为责任不明而产生分歧。而连带混合共同担保则是要求全体责任承担者共同承担风险，共同负担责任，这种担保有利于债权人追尝，找到其中一个责任人即可追尝全部责任。在实践中，如果二者约定不明，没有明确按份还是混合，则以混合共同担保处理，这体现出了对债权人的照顾。

2.负一般保证责任的混合共同担保、负连带保证责任的混合共同担保

此种划分的依据是保证人与债权人约定的保证方式为“一般保证”还是“连带责任保证”。对于一般保证和连带保证来说，其最重要的方面要看是否具有先诉抗辩权，先诉抗辩权也正是区分一般和连带的关键所在。对于负一般保证责任的混合共同担保而言，其享有先诉抗辩权，即债权人要首先向债务人进行追尝，当债务人不能履行债务时才有权利向担保人追尝。而负连带保证责任恰恰与其相反，债权人向债务人和担保人追尝没有先后顺序之分，可以任意追尝。对于两者来说，其各有各自的优势和不足，一般保证责任更多的是保护担保人的利益，更强调对于债务人的追尝，但却加大了追尝难度，不利于债权人对于其债权的实现。连带保证责任则是恰恰相反，其更保护债权人的利益，而加大了担保人的风险。

3.债务人为物上保证人的混合共同担保、第三人为物上保证人的混合共同担保

此种划分的依据是提供物的担保的人为“债务人”还是“第三人”。债务人即此债务人的相对人，对于债权人来说，实践中更为信任债务人提供的担保，而对于学理上对其与第三人的区别也正是这种划分方法的关键所在。债务人与第三人物上保证在实践中对于债务人的安全性是一方面，更重要的是追尝顺序问题，即在发生债权的时候，是先向债权人追尝还是向第三人追尝，学理上对此也说法不一，但主流观点认为应先向债权人追尝再向第三人申请权利。除上述分类方式外,依据不同标准还可将其做出其他分类依据相同标准按照不同方式排列组合也能做出姿态各异的划分,笔者不能将其罗列殆尽。

韩唯，男，辽宁省，辽宁师范大学，在读研究生。