从分散到合作
——基于农村土地流转视角的农村经济变革的实证分析
2017-09-18丁朋超曾洁怡
丁朋超，曾洁怡
（复旦大学，上海 200438）
从分散到合作
——基于农村土地流转视角的农村经济变革的实证分析
丁朋超，曾洁怡
（复旦大学，上海 200438）
土地流转有利于资本进入农村 ，通过大规模收购或租用土地，进行农业现代化和产业化，提高农业生产效率。由于现行金融体系的固有缺陷，金融支持土地流转渠道单一、土地流转融资成本偏高、土地流转融资额度难以满足等问题突出，无法为农村土地流转提供有效的资本支持。导入农村土地流转的政策性农业保险体系以及更新和完善土地使用权抵押制度是突破我国农村土地流转融资“瓶颈”的可行进路。
土地流转；农业合作社；资金融通
十八届三中全会提出，我国当前城乡发展一体化的主要障碍在于城乡二元结构的制约。为摆脱当前的制约窘境，需要加快建设新型农业经营体系，保障农民的财产性权利，推进平等交换城乡要素和均衡配置公共资源，促进城镇化健康发展。土地作为农业的依托，是农民财产的真实存在，土地的改革自然关系到农民的切身利益。保护耕地作为我国的一项基本国策不会更改，土地的改革方式值得探讨。当前，我国农村土地性质依然坚持着农村土地集体所有权，农民个体拥有土地承包经营权，但个体种植业由于其低下的生产效率，微薄的土地收益，农民的种植积极性不高，致使土地大量荒芜或用作它途，这显然与耕地保护的基本目的不符。如何科学合理的优化土地资源配置，提高农业生产效率，促进农民增产增收，并没有现成的模式可予借鉴，需要在实践中不断摸索和总结。笔者基于农村土地所有权与承包经营权以及土地集约化利用的视角，于2016年7月至2017年3月先后3次对某国家级示范性生态农业专业合作社的M村合作社进行了实地调查研究，目的在于总结该示范合作社的成功经验，以期为我国农村土地改革决策导向及其法律制定提供素材。
一、M村土地流转从分散到合作的动向
土地流转是指土地使用权的流转。土地使用权流转是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，即农户保留承包权，转让使用权。笔者调研发现，M村正经历一场轰轰烈烈的土地流转“革命”，自2006年开始，农业专业合作社成立，M村地域中流转到合作社的土地面积成倍增长，至笔者调研时，农业专业合作社的掌控土地面积已达到M村地域种植总面积的97%，且其范围已扩展至周边村落，上升势头正猛。（见表一）
表一 M村农业专业合作社管控土地情况简表
由上表可以看出，M村地区的土地流转开始于农业专业合作社成立。初始阶段，农业专业合作社所管控的土地面积较少，流转方式主要靠社员的努力说服，农民主动交地的不多，原因可能在于大家对新事物都会抱有一种观望的态度，不太相信新事物或新政策，这符合农村基本的社会特征。在合作社成立四年之时，合作社管控的土地面积相较于初始阶段增长了700%，流转方式已转变为农民主动交地，相比于开始时期，农民因交地而获得的收益也小幅上升。据合作社总监事长王会平介绍：“在合作社成立的第二年，合作社对前两年的利润进行核算后，发现还有部分利润，为鼓励农民交地的积极性，合作社决定把剩余的利润全部分配给农民，使得农民的收益较之前有所上升。”②据笔者采访笔录整理所得，采访时间2016年8月12日。2012年时，农业合作社管控土地面积进一步上升，流转土地价格继续上涨，外村土地开始流入，这与价格上涨有直接的关系。同年，M村农业专业合作社被国家评为“全国农民专业合作社示范社”，不可否认，品牌效应推动了外村土地流入的步伐，M村专业合作社的土地管控面积仍在持续上涨中。
当然，行为必须要有相应保障，否则会产生很多麻烦。规制合作社和农民之间进行土地流转的方式是签订合同，合作社与每一家交地的农民签订一份为期五年的土地承包合同，双方的权利义务以合同形式确立。
二、M村土地流转的原因分析
（一）打工潮的出现致使家庭无暇顾及种植农业
二十世纪八十年代末九十年代初，随着沿海地区的开放，大量农村劳动力（并非剩余劳动力）涌向沿海各大城市谋生，1992年邓小平南巡之后，打工潮呈波澜壮阔之势。据资料显示，我国有近10亿农民，有近三成外出打工，20岁到40岁左右年龄阶段的人构成了农村外出打工的主力；他们主要不是从事农业生产，与农业生产的联系最多是在农忙季节回家从事“抢收抢种”的农业活动。M村作为中原欠发达地区的一个自然村，在市场经济浪潮的冲击和物质欲望的引诱下，M村大多数村民也加入到打工潮中，成为一个时代的缩影。据笔者调研资料显示，M村总人口约2000人，其中20-40岁的青壮年约占三分之一，外出打工人口约700人，打工流向多集中在北京、长三角和珠三角，见表二。
表二 M村地域外出打工情况简表
从表中我们可以发现，距离远的打工者在农忙时节很少返乡或几乎不返乡，这显然与时间、花费成本等有关。据M村村长介绍，“2000年左右，农忙‘三夏’时一部分打工者会返回家乡收种粮食，历时近一个月。每名打工者返乡务农的交通费以及停工损失约为2700元。最近几年，尤其是在北京、长三角、珠三角打工的（农民）在农忙时基本不回来。留守在家的老人基本不具备劳作能力，因此很多人在农忙时把活儿包出去。包出去的总费用还没有他们（打工者）返乡的费用高。”①据笔者采访笔录整理所得，采访时间2017年2月16日。显然，人口的流动已经冲击到人们种植农业的积极性。相比于打工，种植农业成本高、收益低、实现利润的周期长、费体力，自然会有很多农民放弃种植去追求他们认为的“轻巧活儿”。[1]
当然如果单纯的外出打工，在农忙时将农活儿包出去还不足以给M村地区的土地流转提供如此的便利，更深层次的原因在于农村承包的发展，致使农村承包出现了一些问题。农村土地承包，需要三方关系的接入：村委会、承包方、发包方。发包方是承包环节的发起者，有人有发包意愿，有人有承包意愿，此时承包的事实才可能发生。当发包方和承包方双方合意达成，共同向村委会申请村委会批准承包才能最终实现。显然这是一个三方通力合作的过程。一般情况下，当事人双方达成合意，村委会一般不会“设卡”阻止土地承包行为。但M村地域的承包出现了足以致使承包行为无法实现的事由——没有承包人。在上述资料列举中，我们发现，M村地域内的养殖业特别发达，“近年来，M村专业养殖户逐年增多，据村委会统计，该村尤以养殖肉猪居多，养殖业进行划片经营，远离村庄。现有养殖户（养殖场）12家，且多位于耕地附近。”养殖业的利润非常丰厚，且养殖业的收益回转较快，一般情况下，肉猪三个月可以长成，加上M村地域交通便利以及和其他公司的合作，销售不成问题。相比于养殖业，农业的周期较长，一般为六个月的生长周期，这种情况下，很少有人放弃养殖业而选择种植业。
图一 承包示意图与M村承包困境对比图
显然，打工潮的涌现和M村承包困境存在内在的逻辑关系。打工潮的出现致使大量劳动力外流，劳动力的缺失致使土地承包人数减少，加之本地养殖业的发达，很少人愿意去接手承包土地。至此，我们发现，M村土地流转的契机似乎已经具备。但为什么农民会把土地流转给合作社而不是其他，这又涉及到农业合作社推行的政策和方法层面。
（二）农业合作社的推行政策和方式为土地流转提供了外在动力
打工潮的出现使部分农民失去了种植的动力，但绝对不是农民将地流转给合作社的必然原因。行为哲学认为“人的行为是人在意识指导下的、主动自觉的行为；而人的意识是由意向和认知两大因素构成，是此两大因素相互作用的结果。”并认为“认知是意识发生、发展的内在运行机制。”人类认知的对接来源于对外在因素的影响。显然，农民交出土地，允许土地流转至农业合作社掌控之中有其现实的存在因素。该因素可归结为以下几点：
1.农业合作社推行强有力地价格“诱惑”。由上文表一可以看出，农业合作社在宣传吸人农民交地时，其给出的价格相当诱人。承包价格由700元/亩到800元+200斤麦子/亩不断走高，农民交地后每年所得的收入并不比自己种地所得收入低（收入反而提高），并且省去了诸多劳作之苦，农民自然愿意。
2.农业合作社制定配套的政策“诱惑”。众所周知，农民的依存在于土地，土地可以视为农民天然生存依存的温床。若农民交地，一定会在心里有一个假设“假如土地没了，我吃什么？我拿什么生活？”承包的价格纵然优厚，但是土地收走之后“农民去干什么”成了一个本来不该有的社会问题。显然，社会的需求导致了不可能任何人都外出打工，总会有一部分交地的农民滞留在农村，反过来向合作社要求工作成了盛行的想法。M村专业合作社做到了这一点，他们发布了这样的政策“凡是交地的农民，只要有意愿来农业合作社工作，合作社一概为之提供工作。”不用耕地就可以得到比自己耕地更多的收入，并且还可能解决自己的工作问题，这样的“诱惑”使不少农民无法抗拒。
3.农业合作社不违背国家政策。众所周知，农村土地归集体所有，承包人取得的仅是发包人的经营权，承包权仍然属于发包人。因此，国家推行的为进一步促进粮食生产、保护粮食综合生产能力、调动农民种粮积极性和增加农民收入的粮食直补政策资金直接归农民所有，合作社不得将直补资金再收归自己所有。其次，不违背保护耕地政策。当前《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》等法律、法规对耕地保护的方式、措施以及违背耕地保护的法律后果做了详细规定，国家实行严格的耕地保护政策，确保耕地不低于十八亿亩。农业合作社的目的即在于发展集约化农业、有机农业，因此，在国家政策上不存在冲突。此外，推行耕地而不是发展其他经济产业，并不会对农村的环境造成实质性改变，能够确保新农村建设中的“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁”，因此在推行土地流转过程中符合国家现有的相关法律和政策规定[2]。
（三）宣传的导向作用使农民普遍认为土地流转符合大机械化生产、集约化农业的发展方向
“宣传的作用在于使人们产生一致的目标，诞生一致的梦想，产生一致的激情。”对农业机械化、集约化生产方式的宣传在M村地域产生的作用不言而喻。据笔者调研，Q乡对农业机械化、集约化生产方式的宣传由来已久。自2003年始，Q乡在农业机械化、集约化宣传方式上采用宣传到户、循环宣传和田间宣传等，将农机化、集约化的优点书面化、普及化。2008年，M村地域被Q乡政府划定为农机化试验地进行推广。在国家、地方政府农机化优惠政策的支持下，M村农业合作社2009年农业产量较往年平均增长8%，受到当地民众的重视。此后，M村农业合作社获得了全国农业专业合作社示范社、河南省农业先进单位等称号，M村的村民被无上的荣誉感和自豪感包围。显然，在普通百姓的信念中，土地流转的目的即在于实现土地集中，土地集中为农业机械化和集约化生产提供了前提和必要条件。事实上，农业专业合作社在土地流转之后，也完全采用了机械化、集约化生产，农业成片经营可以保证机器不间断运作，飞机施肥、喷洒农药成为M村农忙时节的一景。政策导向、宣传效应为M村地域的土地流转提供了外在的动力。
此外，在调研中，当地不少农民都表达出“一荣俱荣”的想法，“合作社发展壮大了，给村里的福利不会少，我们老百姓也会或多或少跟着沾点儿光。”①据笔者采访笔录整理所得，采访时间2016年12月27日。事实上，M村农业专业合作社每年会拿出一部分钱用于改善M村村民的物质生活、文化环境，例如合作社连续捐助的运动器材、老年图书馆等丰富了村民的闲暇生活，每年合作社会捐助部分资金用于M村庙会的运行等。显然，这种认同感也是推动土地流转的原因之一。
三、M村合作社的资金融通及运作模式
“任何载体的运作都需要资本的支持”。M村农业专业合作社显然不会跳出该经济规律而构建一套空中楼阁式的资本运作模式。据合作社宣传资料显示，“至2013年，合作社成员由原来的32户发展到了226户，注册资金从3万元增资到1000万元。合作社流转土地面积从200亩发展到2200余亩，标准化种植面积达3万余亩，2008年合作社投资600余万元用于兴建精米加工厂。”另据合作社监事长王会平介绍“2009年，中国农业银行河南省分行现场调研合作社的相关运作后，指示武陟支行与合作社签订了200万的融资合同；2010年合作社又与中国建设银行焦作支行签订了200万的融资合同、和中国农业发展银行签订300万的融资合同；2012年，合作社又与中国农业发展银行武陟支行与合作社签订了1000万的贷款合同。到目前为止，M村农业专业合作社是河南省唯一一家由中国农业银行直接贷款资助的合作社。”此外，“十八大以后，国家允许土地流转，即可以拿土地进行抵押贷款，合作社的资金融通途径变的更为多样，这非常有利于合作社的发展。”①据笔者采访笔录整理所得，采访时间2016年12月23日。关于M村农业合作社的资金融通模式演变，我们可以用图示表达。（见图二）。
图二 M村农业合作社资金融通模式演变
由图二可知，M村农业合作社的资金融通渠道可分为三阶段：阶段一，资金由合作社社员共同出资，维持合作社基本的运作，该阶段的特点在于人少、钱少、规模小，由合作社提供的资料可以看出，合作社成立初期，注册资本仅3万元；阶段二，受国家“三农”政策的支持以及合作社初成规模，信用度增加（兴建大米加工厂、管控土地面积大幅增加等），政策性银行以及商业银行开始有规模的向合作社提供贷款、融资，此时合作社步入较快发展阶段，由于资金的宽裕，承包价格上升，土地流转速度加快，范围扩大（见表一），为第三阶段的资本运作奠定了基础，此时的特点是银行贷款的根据是信用，且依据信用贷款的额度不大，维持在200万左右；阶段三，该阶段的先决条件是国家允许土地流转，合法是前提。与阶段二相比，由于掌控土地的面积增多，手中的砝码增加，银行敢于向合作社贷款，贷款额度随之上涨（1000万左右）。可见，土地流转对合作社的未来发展具有积极的推动作用。
四、M村合作社土地流转与某A土地流转失败案例的对比及其启示
（一）失败案例简介及对比
M村所属的Q乡下辖29个行政村，合作社并非M村独有，土地流转的推行也非M村一村独有，Q乡其他行政村还有数个案例，但都不是特别成功，A村是土地流转失败典型案例之一。
A村土地流转开始于2010年，其采用的方式和M村农业合作社的方式相当，都是采用劝说、高价“引诱”、签订承包合同（30年有效期，这与M村的5年有效期截然不同）的方式促使农民交地。但是，A村没有成立农业专业合作社，收地的对象并非全体村民而是仅对划定的片区进行说服承包，其承包的方式为“本村几名村民（代称B）与划定区域的村民签订承包合同+B与C公司签订土地租赁合同用于观光农业建设”。（见图三）
图三 A村推行的承包+租赁土地流转模式
由图三可知，B在土地流转过程中扮演的仅是中介人角色。B与村民签订的土地承包合同的目的并非在于种植，而在于租赁，最终目的是协助C公司发展观光农业。观光农业作为一种以农业和农村为载体的新型生态旅游业，是将新型农业和旅游业相结合的生产经营形态，其核心在于农业文化和农村生活文化。具体来说是通过规划与设计，吸引游客前来观赏、品尝、购物、习作、体验、休闲、度假。观光农业的目的在于通过旅游收益而非种植收益，因此，观光农业不属于农业集约化、机械化的发展范畴。观光农业的开展条件显然以占有土地为前提，经过基础设施规划和建设，才具备旅游条件。从纯粹字面意义上看，观光农业中的农业比例显然不会有传统农业高。同时设定观光农业和传统农业为100亩，传统农业除去基本的生产设施外，100亩土地都会用于农业种植，而观光农业则不然，其约有60%以上的土地用于基础设施、景观等建设，真正用于种植的面积寥寥无几。至此，可以看出，A村的土地流转显然不在于农业机械化、集约化生产，而在于发展非农产业（广义上，现代农业包括观光农业，但观光农业显然不属于生产目的下的农业），这种土地流转后的用途显然与保护耕地政策相违背，是不合规的。也因此，直至笔者撰写本篇调查报告时，A村的观光农业由于受行政部门的干预，其发展仍然搁浅，目前的圈地工程成为烂尾，收地农民、B和C公司三方关系比较紧张。
对比M村合作社的土地流转和A村土地流转策略，可以发现A村土地流转失败的原因大致有如下几点。
1. 土地流转并非用于农业生产，致使其流转根基受挫。依据国家相关政策规定，流转后的土地必须用于农业生产，虽然观光农业作为现代农业的发展方向，毕竟需要各种资源的整合配置，单凭签订租赁合同很难解除因后续工作不足而造成的各种矛盾。与政策违背显然是其失败的硬伤所在。
2. 缺乏规范运作的方式。单凭某几个人的人力、物力、财力，难以实现较大规模的农业发展。A村的土地流转并非流入合作社，而是某几个人手中，没有相应的决策机制和负责机制，很容易导致决定主观化。决策就会如同墙头草一样追随利益的动向而摇摆不定，显然难成气候。
3. 土地流转的方式欠妥。土地划片承包，一定会遇到各种矛盾。该区域一定会有人不愿流转，但限于面子或随大流等其他因素，迫于流转土地，除了情绪的对立外，其交地后的工作也无着落；该区域外一定会有人不愿意种地而怀有强烈的交地愿望，但苦于自己的土地未被划入承包的范围而无法实现，从中作梗也属自然。显然，土地流转后造成的矛盾比流转前的还多，土地流转后的发展步履维艰。
（二）对比后的启示
“榜样的作用是无穷的”，通过对成功案例和失败案例的对比已经基本回答了如何进行土地流转和流转后的经营问题。笔者基于对调研资料的分析总结，认为M村农业专业合作社的成功至少给我们如下启示：
1. 规范农民专业合作社内部运作机制。以M村农民发起的合作社为例，该合作社的基本运作方式为：以合作社合作章程为基础，实行理事长负责制。同时，遵循着“社员—理事会—理事长”这一三元结构式的议事以及决策方式。这一方面，有利于合作社协商机制的建立，实现社员对合作社重大事项的参与决策权，使社员决策大会成为真正的“实权”组织；另一方面，可以促进理事长负责制的实现，使得理事长的权力能够在阳光下运行。
2. 农民专业合作社能够实现农民收益的增加，但合作社的方式应坚持因地制宜。我们从M村合作社以及周边村落的合作社经验可以看出，合作社的运作方式并非唯一，需要结合本地区、本聚落的特点进行运作。倘若不顾本地区特色而盲目跟风，则很容易导致合作社之间的恶性竞争，同时，也不利于农民收益的增加，不利于农业现代化的建设。
3. 鼓励农业专业合作社集中流转土地使用权，推进土地的集约化生产方式。从目前国家政策可以看出，目前我国的政策导向是土地的集约化生产，也即，土地流转是实现土地集约化生产的基础前提。以W县为例，该县作为中部省份劳务的输出大省，每年有近10万人次的劳动力外出打工，其中常年在外务工的人员多达6万人次。由于大量劳动力外流，土地耕种的劳动力处于非常匮乏的状态，土地闲置问题突出，这就为土地流转的实现提供了现实的可能性。各乡镇在借鉴M村的经验的同时，要积极鼓励并引导土地使用权向专业合作社集中流转。
4. 发展品牌效应，提高农产品的市场竞争力。目前，随着经济的不断增长，居民收入的不断增加。人们开始注重对食物等的质量追求，这就为农业的标准化生产提供了社会原动力。农民农业合作社实施标准化生产，离不开农业、质监、工商等部门的积极支持和引导。在行政部门的支持下和帮助下，有利于农业生产迎合现代社会的生活需求，从而增加农产品的市场竞争力。
五、合作社土地流转面临的法律问题及其解决
我国土地流转的方式主要包括转让、转包、出租、互换或者其它方式流转土地承包经营权，就目前的发展状况看，我国农村土地流转趋势已经不可逆转。中央政策已明确允许农村土地流转，但在流转过程中也可能会出现一些法律问题，这些问题有可能影响到流转的效力以及经济发展的效率、影响到农民、村集体等的根本利益。M村地域的土地流转作为我国正在实施土地流转广大农村中的一个片区，其实施中的土地流转代表着当前我国农村土地改革的走向，对其实施中可能出现的法律问题进行研究能够代表当前土地流转法律问题的一个动向，具有较好的论证意义。
M村地域的土地流转方式为转包。确定转包的法律形态是签订合同。签订主体是农民和合作社，合同标的是土地。从法律视角出发，我们会产生如下几点疑问：农村土地流转合同的主体应当是谁？换句话说，农民在土地流转合同中的主体地位是否适格？会不会存在土地流转无效的情况，亦即哪些情况下土地流转合同无效？农村土地流转合同是否可以解除，其法律后果如何？流转期间的粮食直补返还农民是否具有正当性？等等。本板块的行文构架即是从合作社、农民、金融机构之间的法律关系展开。
（一）合作社与农民之间可能的法律问题
1. 土地流转合同主体——政府的排斥
据笔者查阅的资料显示，当前我国有些地方的合同签订主体并非如同M村地域的“合作社+农民”如此简单，有些地方政府介入并成为合同的一方当事人，形成二元的合同主体构架。这种二元合同主体构架大致可以表述为：其一，签订概括性的合同。地方政府为防止某些风险的发生，需要对该合同予以行政把控，于是会先和承包方（包括企业、村经济组织等）签订一个概括性的合同。该合同会涉及土地、政策、经营模式等内容。其二，分包性的合同。在前一合同的基础上，承包方再与农户签订土地流转合同，实现土地的真正流转。但是，让人疑惑的是，政府在土地流转过程中的角色定位是什么？政府与企业等之间的法律关系应如何界定？
显然，在此种状态下，政府的地位显得非常重要，但重要并非任何情况都需要政府参与，因此，必须准确定位政府在农村土地流转中的角色，即“政府不能越位也不能缺位”。[3]从土地流转的一般运行过程可以看出，政府在土地流转中所扮演的职责类似于“夜警人”，其只需要对农民进行引导，对土地流转所依赖的社会投资环境、政策优惠以及法律规定等问题提供必要的帮助。也即，其角色定位应当是服务者而非领导者。因此，在某些地方存在的政府强制农民进行土地流转，将流转所得的土地进行不当的商业开发，或者直接给企业承诺税收减免、直接给与行政许可等行为都是违背了乡镇政府职责定位和法律规定，也违背了中央关于土地流转的基本指导精神，同时，也与市场经济的发展规律不符。因此，政府不能作为平等的民事主体签订流转合同，只能与企业、村集体经济组织签订框架性的协议，并将土地流转合同内容更多的扩充为土地的利用方向、农业或产业的方向选择以及政府关于土地流转的优惠政策等，而不应擅自变更或者承诺本该由法律予以规定或拟制的政策、条件等，也即，土地流转合同的签订主体一定是农户和承包方。
2. 土地流转合同无效情形
合同的主要作用在于约束合同双方（即甲乙双方）的履行责任，同时也为日后双方的分歧提供有力的文字性依据。合同的意义在于，签订合同即产生法律依据，双方在履行期间有据可循，即使双方是在不信任的状态下签订合同的，也可使合同当事人都能规范地承诺、有效地履行，从而使得合作完美化、合法化，有利于社会和谐，促进社会的发展和法治社会的建设。土地流转合同作为农户和承包方签订的旨在就土地流转达成一致意向的文字文件，其有效与否直接关涉土地流转后的一系列法律问题。法律上，判定土地流转合同的有效与否，一般通过主体、合同期限、合同内容等方面考虑。
（1）土地流转的承担主体不符合法律规定。我国《农村土地承包法》明确规定，土地承包经营权的主体只能为承包方。同时，立法还对农村土地和承包方作了详细的规定。据笔者有关调研了解，不难发现实践中政府与村集体经济组织有违背农民意愿的情况。政府（村集体）强制收回承包地，借以替代承包主体作为合同的签订主体，与其他企业等签订土地流转的合同，从而攫取本应属于农民或者承包者的收益，这实际上是一种变相的滥权或腐败。农村土地流转不当增加了政府和村干部的收入，违反了农村土地承包法的相关规定，同时也造成了激烈的冲突和矛盾，山东“平度事件”就是这种矛盾不可调和的体现。合乎法律规定的情形应当是：村集体可以采用代理签订合同的方式对外签订合同，但其前提是必须取得农民的书面授权委托。民法对这种行为的界定显然属民事代理行为。土地流转合同签订的主体应当是农户，否则违背法律规定而使该合同产生无效的后果。回归到M村地域土地流转的实证案例分析，笔者发现，该地域签订的土地流转合同的主体只有两个“合作社+农户”，村委会不介入合同的签订当中。土地流转都是基于双方当事人的真实意思表示，而非隐瞒、欺诈、强迫（不排除有些地块的农户碍于周边收地的压力，“不想坏掉大家的兴致”而将地交出。但这种情形并不能导致合同无效，最多是一种乡村社会下的妥协），合同应当是有效的。
（2）当出现合同约定期限与承包期限不一致的情况时，应区分不同情况予以判断。第一种情况是，合同的约定期限短于或等于土地的承包期限，显然，该种约定符合法律规定。第二种情形是合同的约定期限长于土地的承包期限，应如何处理的问题。显然，第二种情形比较麻烦。因为该问题涉及法律关于土地到期后是否自动续期的问题。也即，假设法律规定土地承包期限到期后，会自动延展。那么，在该种情形下，合同约定的期限是否也能够自行续期呢？笔者认为，流转合同不因法律政策对承包期限的延长而让合同效力自动延续。根据法不溯及既往的原则，合同的内容是适用合同签订时的法律，而不应归属至签订后的法律予以规制。从我国《合同法》第一百二十三、一百二十四条的规定可以看出，关于合同适用的法律，实际上还是坚持了特别法优于普通法的选择位阶。而土地流转的合同显然不适用于《合同法》的规定。但是《土地管理法》、《农村土地承包法》有相关的规定，但关于承包经营权到期且自动延续，流转合同能否也自动延续的问题，这两部法律也没有规定，笔者也检索不到与之相关的任何法律、法规。那么，显然，关于期限的问题仍然要回归到《合同法》这一原点。与土地合同相类似的是我国《合同法》关于租赁合同的规定。如果租赁期限超过了20年，则超过的部分当属无效，当然，合同主体可以再签订租赁合同就期限予以约定，但该约定仍然不能突破20年。因此，依据合同法的立法精神，如果土地流转的合同期限超过了承包期限，那么，超过部分应当无效，但是，双方主体可再进行续签，续签的期限应受到法律的规制。如果合同主体不选择续签合同，则超过的期限，就当然无效，合同应在承包期限届满时自动终止。
当然，实践中的做法多种多样，据笔者调研资料显示，有些流转合同签订年限短（仅为5年，M村地域就是其中之一），有些流转合同签订的年限很长（30年，A村的做法）。签订年限的长短没有统一标准，对签订年限长短大概的考虑内容是土地流转后的稳定性。合同签订年限短，缺点是稳定性不足，但若可以判定年限到期后农户会与之续签，不续签的风险较低，合同签订年限短反而有利于承包方；相反，合同签订年限长，缺点是经营风险较大，一旦遇到经营利润困难，承包方的合同负担会比较大。显然，签订合同年限的长短也蕴藏着动态博弈。
3．土地流转合同的约定内容不符合法律规定。我国《农村土地承包法》就土地承包合同的必要性条款给予了明确规定，其目的在于防止土地流转合同约定内容的失控，对农民及土地利益造成双重伤害。因此，一般意义上，合同内容的不合法应当指的是合同约定违反了法律对土地使用方式及土地性质的规定。例如，目前随着城市的快速扩张及人口的不断膨胀，城市郊区或者城中村的土地使用权人将土地自行开发或转售开发成小产权房，则是变更土地性质的典型例子。我国《土地管理法》明确就土地的使用方式做了禁止规定，采用列举式的方式予以规范。同时，亦规定了地产商取得土地的方式是“出让或者划拨”。当前，我国立法并未就小产权房出台具体规定，国家对其的态度趋于模糊化。这显然不利于土地的有效保护，也不利于土地红线的保持。调研中，A村的土地流转显然违背了我国土地流转的立法宗旨，打着土地流转的幌子进行非农业性生产活动，这是一种“擦边球”行为。若法律规定，对这种行为采取强硬态度，凡是突破农业耕种范畴的行为都属违法行为，签订的合同自始无效，相信会有相当类似“擦边球”行为的作俑者惧怕这种“损了夫人又折兵”而束手不干。同时，这也凸显出法律对土地流转使用目的规定的模糊性和不周延性，发展现代农业是否属于农业利用，土地流转能否发展现代农业（前提是这种农业发展可能损害耕地面积）等等，需要在修法时予以重点考虑。
4. 土地流转合同能否解除并不明确。《合同法》调整的范围包括农村土地流转合同，因此合同法关于解除的规定当然也适用于流转合同。同时，我国《合同法》第九十四条就合同的解除条件给予了较为明确的规定。具体到农村土地流转合同，倘若合同签订后，受让方能否以土地贫瘠不符合约定为由解除合同？这一问题的起源就在于，集约化的农业生产方式决定了土地的集中化管理和耕种，一旦因为土地非常贫瘠无法耕种，那么，就会影响农业的集约化生产。同时，集约化经营的另一种后果是致使未出让土地的农民土地被孤立，在选择种植内容及种植方式上会受到较大限制。因此，能否解除合同，关键是双方的合同如何约定。调研资料显示，M村地域的土地流转不分土地贫瘠与否，受集约化农业生产的影响，合作社往往忽略这种土地肥瘦差异（当然，依据对M村地域的地理介绍，该区土地肥沃，适合农业发展，对土地肥瘦的界定似乎不构成一个问题）。A村属土地划片流转，承包方事先对被划定片区的情况已有所了解，自然也不是一个问题。笔者认为，土地肥瘦属自然状况无法改变，出于对农业集约化生产的目的，在利益取舍上应有所偏重。即使双方当事人在签订流转合同时未就土地贫瘠是否构成毁约的事由进行约定，法律应当预设该事由不构成解除合同的事由，显然这种不利应当属承包方当然负担的题中之义，与土地流转的目的相符。当然，双方在合同中有相关约定的，不在此限。
5. 农业补贴的归属主体应如何识别。众所周知，我国于2006年正式取消农业税，并且，为了提高农民的生产积极性以及防止粮食安全问题的产生，开始对农民进行粮农补贴政策。其中，采用一卡通、一折通的方式给农民直接补贴的有：种粮直补、农资综合补贴、良种补贴等。那么，农村土地流转与粮食直补的政策是否会存在张力？倘若土地流转语境下，农民依然可以直接获得粮农补贴，其是否已与农业补贴政策的目的发生了背离？等等法律对这些疑问至今仍未有明确的规定。实践中，有些地方做法是归农民所有；有些地方做法是归村集体经济组织所得、并用于村集体经济社会的发展需要。在调研对象中，对农业补贴都采用了直接归农民所有的方式，其理由大致是“农业补贴直接打到农民账户，再要求农民交还不现实”，“合作社在土地流转过程中，得到的仅是经营权，承包权仍归农民，要求农民交还农业补贴于法无据”等。显然，就笔者调研对象来看，对农业补贴大都采取宽容的态度，这可能也是土地流转得以顺利进行的原因之一。笔者认为，农业补贴的目的在于鼓励农民的积极性，减轻农民的负担（虽然很少、很有限），土地流转之后，农民脱离对土地的管控和经营，显然也就谈不上积极性，将农业补贴直接发还承包方显然有其合理之处。现实中，依据国家相关政策，承包方（一般上是合作社）都或多或少得到了资金、农业器具等的支持，作为农业的经营体，但这种支持毕竟有限。农业补贴补贴到实际耕种者手中显然具有现实的促进作用。对流转合同结束后，农民又继续耕种土地的，耕种后的农业补贴应当还归农民。此外，如何实现补贴的制度对接，避免农业补贴受益主体转换后的矛盾出现，这又涉及到具体制度的构建问题，受本文篇幅和笔者学识限制，在此不予讨论。
（二）金融机构与合作社之间可能的法律问题
我国的土地问题依然居于农村问题的核心位置，而如何规范土地有效、有序运转又是土地问题的核心。在土地流转语境下，农村土地流转又与金融业的支持密不可分。农村土地流转对农村金融提出了新的需求，而现有的农村金融服务体系不能满足其发展的新特征，农村土地流转进程受制于农村土地流转的金融需求与信贷供给之间的矛盾。解决我国目前现代农业发展的问题，需要依据我国农村的实际情况，找寻出一条适合农村土地流转的融资渠道，才能解决农村土地流转所面临的“融资瓶颈”问题。
就笔者调研资料看，目前，农村金融在支持土地流转中存在着难贷款和贷款难问题，农村土地流转面临“融资瓶颈”。单从M村地域的土地流转可以看出，融资方式存在诸多缺陷，金融支持土地流转渠道比较单一、土地流转融资成本偏高，土地流转融资额度难以满足等。具体而言，包括：
1.土地流转对金融依存度高，但现行金融体系下对土地流转的支持通道较窄。众所周知，当前我国农村的金融体系正式成型于1996年，在现行农村金融体系中，依据其功能上的不同定位，将其划分为三种不同的银行种类，即政策性银行、商业性银行和合作性银行，与上述三种银行种类相对的是农业发展银行、农业银行和农村信用合作社。看似在功能设置已经齐备的农村金融体系，实际上目前正面临诸多尴尬境况，就中国农业银行而言：代理成本与产出效益的张力，商业模式下的盈利需求、强流动性、安全性与农业生产固有的高风险、耗时长、不确定之间的张力等。农业发展银行的境况也比较糟糕，由于决策的周期过长、政策设置及制度的僵硬性，这些因素反而造成了农业发展银行的政策性不能得到有效发挥，也因此，有人将其戏称为“农业发展的阻碍就是农业发展银行。”由此，当前的实际情况就成了农村信用社在农村金融体系中唱“独角戏”，能够为当前土地流转提供有效金融服务的机构只有农村信用社。但是，“农村金融“渠道”的单一导致良性竞争机制的缺失，同时也难以激活农村土地流转金融市场，以便给农村上地流转提供足够的金融支持”[4]。M村农业合作社的融资渠道主要是农业银行，从贷款数额、贷款周期上看，显然不能满足合作社的发展需求，合作社的发展需要拓宽融资渠道。
2.融资成本过高加剧土地流转的难度。据笔者调研资料显示，当前，农村土地流转主要存在信用社贷款和民间融资两大资金来源渠道，但这两种融资渠道呈现“两高”特点：其一，农村信用社的贷款利率呈现较高特征。农信社的利率基准是在央行原有基准利率的基础上，再向上浮动百分之百。可以看出，农信社的贷款利率上浮很大，与原有基准利率相比，这种利差已明显超过普通利率的浮动范围。这种大利差导致的后果就是土地流转以及运营的成本增加。这显然与目前中央支持土地流转、提升农民收入的基本政策不符。从长远看，也不利于农村土地的快速流转。“由于融资多以6个月以下的短期融资为主，民间融资的放贷利率按月计算一般在3%左右，对于一些迫切需要资金的土地流转项目，短期融资的成本按年计算可高达40%甚至50%左右”。[5]由此可见，融资成本过高是制约土地流转良好运行的重要原因。
3. 融资额度偏低无法满足土地流转的资金需求。土地流转的逻辑前提在于实现土地的规模化效应，免除分散化经营导致的边际成本增加。显然，这种扩大农业生产规模的前提一定是机器设备的购买、更新以及农业基础设施的完善，这显然离不开庞大资金的支持。但是，目前，我国农村金融体系能够满足的因土地流转所需资本的总量还相距甚远。“首先部分农村地区仅存的国有商业银行网点只存不贷，每年新增的支农信贷投入几乎为零。二是邮政储蓄吸收的存款大部分未回流支持农村经济发展。三是人民银行的支农再贷款规模有限，难以满足日益扩大的农村信贷需求。”[6]此外，进一步的原因还在于，农村土地流转是近几年才刚刚开始起步，相关制度及政策尚不完善，合作风险处于不确定状态，且回报率相对较低，并且农业经营者也缺乏可供金融机构认可的抵押物等，金融机构显然也不愿冒着“赔了夫人又折兵”的风险与农业生产者合作。显然，这种担心导致金融机构对信贷额度的缩紧，这也直接制约了土地流转项目信贷的额度。
可以看出，当前金融体系与土地流转存在着内在张力。但有意思的是，虽然目前的农村金融体系无法满足农村土地流转的需要，民间资本受政府压制无法“救市”，土地流转又亟需资金支持的情况下，民间金融机构的融资信贷仍然是当前土地流转的主要资金来源。若将信贷双方的关系比作压跷跷板，此时的跷跷板已严重偏向放贷方，对贷款方非常不利。由于地位不平等，往往会导致后果的严重不公，可能损害弱者的利益，因此应当特别注意。
就笔者调研得出的结论看，承包方融资阶段有三，分别为集资、信贷和抵押，这可以基本代表目前由土地流转导致的承包方融资发展的基本状况。其中，承包方与金融机构打交道的阶段集中在信贷和抵押，关乎两者之间的法律问题也存在该阶段中。
1. 信贷下的法律风险分析。信贷的前提是贷款方向银行发出贷款申请，银行评估后作出放贷及金额的决定。由于银行“盈利性、流动性、安全性”经营原则与农业生产的“高风险性、分散性、波动性、长期性”相背，因此，银行信贷的条件和筹码会加大，往往会出现“银行说了算”的情况[7]。一般情况下，金融机构与土地流转承包方签订一个长期协议，表示会支持承包方的农业发展。但是，如果金融机构因信贷条件不能满足，在提供资金支持以后单方解除协议致使土地流转目的无法达到，此时，贷款方的权利如何救济？因解除协议导致的扩大损失，受损方能否全部主张？就调研结果看，承包方会与金融机构保持不错的合作关系，因信贷情况导致的法律风险暂未发生，但确实存在某些年份贷款不能或贷款减少的情况，该风险属可控风险。一旦出现因土地收益不佳，承包方无法支付土地价格，农户掀起“抢地热潮”，风险将不可控制。
笔者认为，导入农村土地流转的政策性农业保险体系将有助于信贷法律风险的防范。粗略而言，政府主导下的商业保险模式是一种政府主导下的自上而下的农业保险经营模式，该模式由政策性的农业保险管理机构（如政策性农业保险管理委员会）来负责农业保险相关法律法规和发展规划制订、宏观调控管理、基本险种设计、费率厘定和提供农业保险再保险支持，由商业保险公司、相互保险公司、保险合作社等市场组织具体承担经营农业保险业务。究竟该农业保险组织如何运作，具体如何规范，留待以后研究。粗略图如下所示，见图五：
图五 政策性农业保险组织结构
2. 土地使用权抵押下的法律分析。国家允许土地流转，土地可以进入市场流转。我国法律规定，农村土地所有权除了法律明确规定属国家所有的以外，其他包括宅基地、自留地、自留山在内的农村土地属于农民集体所有。法律规定，农户没有进行土地买卖、转让、抵押等其他的处置权，只有有限的土地承包经营权。但是，承包人作为经营主体，在严重缺乏抵押物的情况下，尝试土地抵押融资具有重要的现实意义。我国法律对抵押权成立的要件做了详细规定，该四要件包括：“处分权—转让—差额抵押—变现可能”。但值得注意的是，土地承包经营权的抵押与抵押权成立四要件都存在冲突。具体分析如下：
（1）土地承包经营权人不完全处分权与抵押要件完全处分权之间的张力。依据我国《农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包人的权利并非天然，其权利的行使受到发包方的诸多管控。其中，最主要的是，如果土地采用流转方式的，那么，在处分土地相关权益时，应当经发包方同意。显然，土地承包人对土地的处分权是不完全的，这与抵押要件要求的完全处分权存在显然的张力。
（2）土地低价值转让性与抵押要件可转让性之间的张力。农村土地在抵押时不得不面临的现实问题是：农村土地的收益价值较低；土地转让成本较高；土地承包经营转让机制缺乏等。由于上述问题的存在，导致目前农村土地大多面临着超小规模经营的现状。限制担保理论决定了农村土地承包经营权抵押价值偏低，相应的，贷款数额也会比较少。同时，由于土地流转合同并非采用统一的登记管理，这无形中又加大了抵押权实现的难度。
（3）土地使用权与所有权分离的特征与抵押风险之间的张力。依据我国的土地政策，农民仅具有土地的使用权而无所有权。因此，这就决定了在进行土地抵押时，抵押权将面临来自主债权和从属债权的双重压力：一方面，抵押从属于主债权；另一方面，抵押又必须直面土地所有权的挑战。显然，这明显又增加了抵押权实现的风险[8]。
要建立农村土地承包经营权的抵押模式，必须解决上述存在的突出问题。显然，可以适当放宽承包人的处分权，在适当时候设置可以取消发包人同意的法律规定；对土地承包经营权抵押适当放宽、实行特定的超额担保；依据物权公示原则，当存在土地使用权转移、变更时，应制定并实施相关的物权登记程序（而非我国民诉法规定的物权变动程序，因为物权变动程序更改的是所有权，而物权登记并不对物权所有权予以处分）；解决土地承包经营权处置困难的问题；土地流转失败后的抵押回转问题等等。
[1]谢根成,付露露．农村土地承包经营权信托的必要性与可行性分析[J]． 农村经济,2011(9):59-63．
[2]游春．四大举措构建我国农村土地流转金融支持体系[J]． 中国银行业,2015(6):92-95．
[3]丁朋超．网络借贷平台监管反思[J]． 开放导报,2015(5):109-112．
[4]谢文．农村土地流转金融支持体系研究[D]．长沙：中南大学,2010．22
[5]李长健,赵峰．农村土地流转金融支持的困境与出路[J]． 时代金融,2014(17):312-313．
[6]曹玉贵,李一秀．农村金融机构与农户借贷行为的博弈分析[J]． 金融理论与实践,2009(2):25-27．
[7]李长健,张红展．社会管理创新与农村土地流转——以《土地管理法》修订为中心[J]． 华中农业大学学报(社会科学版),2013(5):29-37．
[8]刘艳．农村土地流转中的产权制度法律化问题探讨[J]． 中国土地科学,2014(11):45-50．
From Dispersion to Cooperation -A Study About the Typical Case of the Land Circulation
DING Peng-chao；ZENG Jie-yi
(Fudan University, Shanghai, 200438)
Land transfer is conducive to capital into the countryside. It is an improve agricultural production efficiency that through large-scale acquisition or lease of land to achieve agricultural modernization and industrialization. Due to the inherent defects of the current financial system which can not provide effective capital support for rural land circulation. The disadvantages sharply highlight such as the financial support for land distribution channels is single, the cost of land transfer financing is high, the amount of land transfer financing is difficult to meet and so on. It is a feasible way to break through the“bottleneck”of rural land circulation financing that make up the policy of agricultural land transfer system and the renewal and improvement of land ownership right mortgage system.
land transfer; agricnltnral cooperative; financing
D922.32
A
2095-1140(2017)03-0000-00
2017-03-09
广东省教育厅质量工程项目“以工业法为导向的大学专业综合改革”
丁朋超（1989- ），男，河南武陟人，复旦大学司法研究中心研究人员，复旦大学法学院2015级诉讼法学专业博士研究生，主要从事民事诉讼法研究；曾洁怡（1995- ），女，广东惠州人，复旦大学法学院2017级法律硕士，主要从事诉讼法学研究。
①表格中Y村和Z村为M村合作社的辐射范围，将两村的信息进行统计更能反映M村合作社的地位和作用。
