植物新品种授权品名司法保护研究——兼论品种权的二元属性

文/高景贺

植物新品种授权品名司法保护研究
——兼论品种权的二元属性

文/高景贺

编者按：实务中不当使用授权品名纠纷频发，授权品名成为品种侵权核心方式和重要环节。但现行法律并未明确是否保护授权品名，传统学说也认为植物新品种权系智力成果权，仅保护授权繁材，不延及授权品名。此单一属性说已不能适应时代发展，回应社会需求。将授权品名纳入品种权保护，使品种权兼具智力成果和商业标识的二元属性，具有理论正当性。实践中授权品名的保护有反法模式和设权模式两种探索路径，但反法模式系“使用获得保护”，其举证成本高、效率低、作用范围有限，且无法延伸至刑事二次保护，不宜采用；而设权模式系“法定产生保护”，其具有低成本、高效率、周延彻底等优势，可以实现品种权从内容到形式、从自我独占到排他使用的全面精准高效保护，值得推广。品种权二元属性是“司法主导、严格保护、比例协调、分类施策”司法政策在品种权保护领域的最佳体现，其具有较高的实践价值，可直接解决授权品名司法保护问题，区分授权繁材与授权品名在侵权判定、禁令救济、侵权物销毁等存在的不同，实现品种全面高效精准保护，还可以舒缓了品种权人获取行政救济的逆反、克制品种权人向刑罚积极主义的跃进。

一、授权品名保护问题引入

实务中不当使用授权品名纠纷频发、样式繁杂，从“曾用名销售”到“变造品名销售”,再到“品名商标化销售”，再到“数字简称销售”不一而足，授权品名成为品种侵权核心方式和重要环节，“一品多名、一名多品”现象已成品种侵权行为泛滥的直接根源。以郑州中院受案统计（如图）为例，从数量上看，2006年以后，案件数量逐年上升，特别是2009年授权品名纠纷案件出现，到2010年受理数量抵达顶峰，但经2011年至2012年两年刑事案件的试水后加上“三审合一”施行，案件数量并未上升，反而是大幅下降，特别是2016年降到历史最低点。从类型分析，2009年至2011年权利人或利害关系人多是基于公证保全的侵权证据而启动诉讼的案件比例占90%以上，偶尔有以行政查处启动诉讼，但未出现以刑事立案而启动的诉讼；2012年开始出现以刑事立案材料和行政查处资料而启动诉讼，2013年以刑事立案材料而启动诉讼的案件比例占到43%。2014年公证购买、刑事立案、行政查处三种类型案件比例相当。

河南省品种权纠纷案件数量的变化背后反应的实践问题是授权品名是否保护、如何保护的问题。品种权人在授权品名不能直接获得法律保护的情况下，只得通过授权繁材的鉴定来确认是否侵权来寻得有限保护，在授权品名得不到及时有效保护情况下，品种权人市场被挤占、声誉被贬损、品种被替代，利益受损严重，于是放弃民事索赔、越过行政责任而径行刑事追责，成了品种权人的主要诉求。由此，授权品名保护问题经由民事“区”、掠过行政“域”，登入刑事“室”，授权品名保护问题发展成民事保护、行政执法、刑事立法等实践问题。

二、保护授权品名的原因分析

对于授权品名是否保护，我国目前立法规定不明，理论上也认识不清。现行种子法和品种保护条例仅明确了对授权繁材的保护内容——禁止生产销售授权繁材、重复利用授权繁材，但并未明确是否保护授权品名。授权品名仅是获得授权的前提条件、维持品种的存续要素和品种管控手段。农业部制定的命名规则，也仅对“授权品名”的命名行为进行了规范，但是并未在“授权品名”之上设立合适的法定权利，“授权品名”已成品种侵权核心方式和重要环节。理论通说也认为植物新品种权属于创造智力成果权，品种权保护的是具备生命自繁特征的东西，授权繁材是植物生命遗传信息的自然表达，品种侵权聚焦在授权繁材上，由此授权繁材作为新品种遗传基础和创造性智力成果载体被纳入品种权保护自在情理之中，但对于授权品名作为“品种使用和管理措施”纳入品种权保护的正当性大多存疑，以至于有人认为“品种权保护范围不包括授权品名，授权品名也不是品种权的一个部分”。

笔者认为，将品种权视为创造智力成果，其并未深入理解新种子法之规定，也未重视授权品名在品种权保护中功用以及我国种子交易中呼叫和指代的习惯，保护授权品名不是对育种创新行为的鼓励，而是对这些开创行为后续化的诚信经营的肯定和发扬。植物新品种关涉授权繁材和授权品名两个部分，品种权应兼具智力成果和商业标识二元属性。首先，从生物特质看，植物新品种是授权繁材（自然属性）与授权品名（社会属性）有机统一。新品种的植物生命遗传特性体现在授权繁材上，授权繁材作为活体在自然领域充分体现了育种家的智力成果，发挥着品种活体遗传的自繁功能，授权繁材是新品种“自我复制”这一自然属性的集中体现，也是植物遗传信息的自然表达和品种特性价值的集中体现；新品种在流通过程中往往会有呼叫指称的必要，授权品名作为符号在社会领域中传递着种质特征、育种者身份等信息，属于育种家的商业标识，发挥着区别其他品种的识别能力，授权品名属是新品种“呼叫指代”这一社会属性的集中体现，也是授权品种的种质特性、育种者身份的社会表达和品种商誉价值的集中体现。保护授权繁材是对育种创新行为的鼓励，保护授权品名是对这些开创行为后续化的诚信经营的肯定和发扬，新品种是授权繁材这一自然属性和授权品名这一社会属性的有机统一。其次，从法律规定，新种子法在规定了授权繁材需要具备的“新颖、特异、一致、稳定”四性的同时，还规定了“适当命名”一名，只有授权繁材与授权品名同时具备方构成植物新品种，且新种子法强化了授权繁材与授权品名的“关联约束机制”，明确了授权品名的法定要求：在不同品种之间，授权品名具有唯一性——相同近似品种品名应相区别；在不同阶段（时期），授权品名具有同一性——审定、授权、登记、推广、销售同一；在时空范围上，载体（授权繁材）与指代（授权品名）上具有统一性——授权繁材与授权品名一致。由此，植物新品种在授权繁材与授权品名上实现了对应统一，植物新品种权兼具智力成果和商业标记二元属性。再次，从哲学基础看，品种权二元属性是符号在品种权上指代存在和创生再造的体现。将新品种划分成授权繁材和授权品名两个部分，体现着符号所具有的两种不同功能——指代存在（授权品名）和创生再造（授权繁材），也在分配着育种创新和诚信经营的市场利益。授权繁材即是创造工具能够形成新的事物（组合），集中体现了育种创新的价值；授权品名代表了一个事物的存在（记号），集中体现着诚信经营的价值。授权繁材的价值来源于对该成果直接的商业性利用，授权繁材本身是获取交换价值的源泉；授权品名作为新品种的商业标识，其价值来源于自身所具有的区别功能，授权品名控制范围大小取决于该区别功能在市场交易种所发挥的作用、所占份额大小。由此，授权品名作为商业标记具有商业标识的共同属性——弹力性或延展性，其可以根据知名度延伸保护至授权品名的数字简称。最后，从国际惯例看，智力成果权和商业标识权二元划分是方便纠纷解决的便捷路径。据郑成思教授研究AIPPI于1992年东京大会国际知识产权专家们将知识产权分为创造性成果权和识别性标记权两大类，仅是为便于确定提交仲裁的纠纷类型所做列举，不是在定义知产概念。对品种权二元属性划分也是着眼于实践问题的解决。法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。将授权品名列入品种权控制范围，除考量授权品名的商业标识实质是识别性外，还在于我国当前授权品名不当使用亟待规范的客观需求，及时制止不当使用授权品名行为，保护品种权人市场、品种商誉，也充分考察了对新品种产业链的保护实践：授权繁材控制生产及销售环节，授权品名控制加工包装销售环节。品种权控制授权品名意在防止“掠人之美”，即实现阻止违法使用的目的，其控制的是不当使用行为，而非创设新的财产。赋予权利人对授权品名的控制权力也只是一种救济手段，是对擅自使用授权品名行为的规制以及对授权繁材相关经营者利益的肯定和发扬，也是对授权繁材在市场交易过程中提供有效保护的必要手段。

三、授权品名保护的路径选择

实践中，对于授权品名的保护主要有反法模式和设权模式两种探索路径。所谓反法模式，是指通过反不正当竞争法的特有名称认定来实现。所谓设权模式，是指立足时代变迁和实践客观需求，解读法律条文内涵，设定法定名称权益解决问题。从司法实践看，对授权品名的保护多采用反法模式保护路径，如联创公司与赵文超、林俊红、黄战胜、丁营供销社第四门市部等案一审均是“求助于”反法条款。极少有通过品种设权模式保护的积极探索，如联创公司与张某某、新天隆公司案，郑州中院认为，新天隆公司、张某某突出使用申请注册中的中科四号商标销售鲁单981的行为直接导致品种权人利用授权品种进行经营获利的市场空间被侵占，已构成植物新品种侵权。上述依据设权模式所做裁决，多受到“违反知产法定和法官越权造法”的理论批判，加之，我国并非判例法国家，其他法院对于已有先例并无检索义务和检索动力，致使设权模式提供的授权品名保护并不能得到推广和运用，即使在同一法院其他法官对于类似案件似乎也借助了反法一般条款的力量，而在其他兄弟法院则直接遭到推翻，即拒绝认定单独使用授权品名构成侵权，如富民公司、同根生公司及垦丰公司案，富民公司提交证据视频显示：同根生逊克分公司的工作人员购买品种“克山1号”两万斤、对方出具载明“克山1号”的收据并口头保证“绝对是克山1号”。但没有对繁殖材料进行鉴定，仅根据销售票据载明的“克山1号”提起的侵权诉讼。法院认为在没有证据证明被控侵权产品与授权繁材的相同情况下，不能认定同根生逊克分公司以“克山1号”的名义销售涉案豆种的行为侵害了克山1号大豆的品种权。

笔者认为，在我国对于授权品名进行保护，反法模式并不足取，而设权模式更值得推广。在反法模式下，特有名称并非“法定产生保护”，而是“使用获得保护”，具有非设权属性，权利人需举证证明授权品名经使用具备了较高知名度且与来源产生了稳定联系，上述证据之搜集、整理、提交等程序不仅需要人力和物力，更需要等待经营推广时间“段”以及宣传销售区域与范围“度”，由此证明“知名度存在”和“特有性稳定”的难度大、成本高、效率低。另外，由于特有名称认定是个动态的事实认定过程，通用名称经过使用可以变为“特有”，特有名称未加保护也可能沦为“通用”，上述转化之可能也预示着反法模式下的特有名称认定后存有不确定性。由于品种申请保护与品种授权保护之间存有时间差距，审定早于授权或审定晚于授权的时间偏差比较普遍，品种权人对初审公告至被授权日有追偿权利，在此临时保护期间，“使用获得保护”难以像“法定产生权利”那样全面保护授权品名。知名度的认定往往与合法经营推广相牵连，与非法使用向背离。应审而未审品种是禁止推广和销售的，对未审品种即使授权也难以获得知名特有的保护认定。且我国审定又分省审和国审，由此也会出现空间（区域）上的分离。反法模式并不限制非授权品种的适用，但实践中大量已经审定但未授权的品名并未获得反法模式提供的保护，如金瑞琪公司诉冠海公司案，法院认为种子法虽规定主要农作物品种在推广前应当通过审定，但仅通过该项审定的申请人在未获得植物新品种权的情况下，对其所申请的农作物品种不享有任何独占性权益。另外，品种权有法定保护期限，期限届满后进入公共领域。在反法模式依据“使用获得保护”的认定事实，理应继续对该授权品名进行保护，但这与品种权进入公共领域的常识产生冲突。反法模式下，特有名称只有在销售伪劣商品情况下方有刑事责任的追究。即如果授权品种并非伪劣商品，则无法追究其刑事责任。依据反法模式并不能很好地对授权品名的不当使用进行刑事规制。综上，对于授权品名的保护，反法模式成本高、效率低、不稳定、不周延，逻辑上难自洽圆满、实践上保护不彻底，故不可取。设权模式下，授权品名系“法定产生保护”，具有一定的设权属性，其直接带给相关主体排斥他人使用的禁令救济。权利人仅需证明品种授权事实即可，无需当事人投入过多时间、人力和物力搜集、整理、提交大量的宣传推广等证据来证明知名与否，举证难度小、投入成本低、认定效率高。设权模式下，授权品名保护来自系种子法和品种保护条例的规定，而非个案的动态认定，授权品名与授权繁材对应一致，一般不因繁材不符合授权条件而丧失其禁止他人不当使用的权利，法律状态稳定，即使在繁殖材料不再具备稳定的活性特征后，对授权品名进行保护仍具有维护公共秩序和社会公共利益、防止经销商和购种者等相关公众混淆误认的正当性理论基础。品种权初审公告至授权公告期间，权利人对于擅自生产、销售授权繁材的行为具有追偿权。设权模式下，授权品名与授权繁材对应一致，临时保护期内权利人应有权就使用授权品名的行为进行追偿，如富民公司与同根生逊克分公司案，法院认为，富民公司作为“克山1号”植物新品种独占实施许可的被许可人，有权在许可期限内对侵权行为提起本案诉讼，对发生于2015年4月的被诉侵权行为行使追偿权。同样设权模式下授权品名保护法定，其在空间上（地区性）不受限，对授权品名的保护会更加全面。如隆平公司与李三学、李红军案，“隆平206”在开封地区未审定，在该地区经营销售违法往往不能认定具有知名度，无法通过反法模式获得保护，但设权模式下能够进行保护。品种权与专利权具有保护期限的相似性，在保护期限届满后，授权繁材进入公共领域可自由使用，而此后对授权品名是否提供一定的保护，与反法模式使用获得保护仍应继续保护授权品名不同，在设权模式下授权品名既可以随授权繁材一起进入公共领域不再控制，将授权品名不当使用行为回归行政规制，亦可以给权利人仅保留其诉请停止使用的权利，以开设其适度参与公共利益维护的路径。设权模式下，基于商业标识权利关涉维护秩序的公共利益，既可以依照种子法追究授权品名不当使用的刑事责任，也可以基于授权品名在商品包装比商标更加突出和重要的原因，在未来立法中可明确刑事罪名获得刑法第二次保护，即顺利实现授权品名保护的彻底性。综上，对于授权品名的保护，设权模式具有低成本、高效率、周延彻底等特征，设权模式值得推广。

四、授权品名保护的实践价值

创设法律制度、确认司法规则不是为了塑造权威，而是着眼实际问题的解决，达到和谐和正义。品种权兼具智力成果和商业标识二元属性既合乎逻辑又能够指导实践，可以直接解决授权品名司法保护问题，而无需借助授权繁材的鉴定程序。将授权品名纳入品种权保护，在提高品种权保护保护效率和提升品种权保护水平的同时，还能够舒缓了品种权人获取行政救济的逆反、克制品种权人向“刑罚积极主义的跃进”，从实质上贯彻落实了“司法主导、严格保护”的知识产权司法政策；在品种权二元属性指导下，将品种权区分授权繁材和授权品名的两个部分，根据智力成果和商业标识的不同权利属性，分别采取不同保护策略，落实了“分类施策、比例协调”的知识产权司法政策，最终实现新品种的全面高效精准保护。

1.权利界定

按照传统民事理论,知识产权分为智力成果和商业标记两类,前者保护的对象多是人们智力活动创造的成果,客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件；后者保护的对象多为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记,可区别性是该类权利客体的主要特征。品种权包括授权繁材和授权品名两个部分，具有智力成果和商业标识的二元属性。新品种的授权繁材作为技术性智力成果具有固定性，其能否延伸到加工品严格依据法律规定；新品种的授权品名作为非技术商业标记具有弹力性和延展性，其可以根据知名度延伸保护授权品名的数字简称。

2.侵权认定

首先，认定思路方面：品种权包含有智力成果和商业标记的双重内容，前者侧重保护授权繁材的技术内容和后者侧重保护授权品名的识别内容，不同类别的权利，其侵权判定思路不同。对于创造性的权利的保护，目的就是保护权利人创造性技术成果，侵权判定着眼于比对技术内容的异同，法院大都会借助技术鉴定来判断认定侵权。对于识别性的权利的保护，主要目的在于保护私人对识别标识的商业控制，侵权判定落脚于相关公众混淆误认的可能，法院可直接凭借外观标识直接可以作出是否侵权的认定。其次，具体操作方面：对于不当利用授权繁材案，一般都借助技术鉴定来确认案件事实。在诉讼中，对被控授权繁材进行鉴定异常重要，但目前司法实践中不仅存在鉴定机构、鉴定人员资质问题而且存在鉴定方法、鉴定标准不统一问题，影响着裁判结果的统一和品种权保护的水平高低。实务中，有判决以鉴定机构、鉴定人员无资质而未予支持的，如登海公司与金山公司案；也有在鉴定机构、鉴定人员无资质情况下，以鉴定方法和鉴定标准科学客观而采纳的，如盐城种业公司与金丰公司案；既有采纳DNA鉴定结论的而不允许大田检测的，如登海公司与裕丰公司案；也有以大田检测结论推翻DNA结论的，如山东登海与山西大丰案。对于不正当使用授权品名案，因不涉及内装授权繁材，自无需进行鉴定，仅仅通过外观标识即可进行判断，由此可以迅速快捷地实现品种权保护，提高品种权保护水平。实务中，在通过授权品名即可认定被控侵权产品系授权品种的情况下，可以直接作出侵权，如利民公司与秦延龙案；也有在认定侵权同时不准许其鉴定申请，如金五谷中心与范玉福案及天隆公司与徐农公司案；但也有通过授权品名及对方未申请鉴定整体进行认定侵权的，如农大与盛裕案，也有通过授权品名及允许鉴定后再整体认定侵权的，如登海公司与裕丰公司案。如果将授权品名纳入品种权保护范围，自无需对是否同意被告进行鉴定进行纠结，也无须法官费尽心机地利用举证责任来确认侵权，如中农良种公司与盛世华农中心案、圣丰公司与温文玲案、中农良种公司与科园公司案，既可避免成本高、周期长的鉴定，也可以避免申请鉴定成为违法行为规避侵权追究的手段，最终也无需当事人频繁在授权品名纠纷中加入反不正当竞争的案由。

3.救济方式

不同范畴的权利，不仅侵权判定的思路不同，而且救济方式也有所区别。救济方式又包括临时禁令、销毁侵权物等。首先，看临时禁令：对于授权繁材，因本身具有活性再繁能力，且多关涉受托农户，禁令措施宜慎重使用。对于授权品名，因本身不涉及授权繁材，仅仅涉及到外包装，禁令可以积极实施，避免品种的替代效应。其次，销毁侵权物：按照侵权法原理，停止侵害一般包括对侵权物的销毁。把侵权物从商业渠道中清除，是权利人的正当权利。理论上看，侵权物本身是侵权行为的结果，只有对侵权物进行有效控制或者销毁，才能保证知识产权的独占性得以有效和彻底实现。但品种权案件的复杂在于，授权繁材本身身就可自行成活复制，甚至收获物也能再生繁殖。对于授权繁材案，人民法院借助鉴定结论确定侵权事实后，多适用狭义的停止侵权救济方式，即禁止生产、销售等行为，对于侵权物本身清除市场往往关涉众多社会利益如受托代繁农民或者购种种植农户，因此仅能进行抵扣损失或者做灭活处理。对于授权品名案，人民法院仅对产品所使用的授权品名是否产生混淆和误认作出侵权认定后，授权品名纠纷案件多表现为将品种权名称用于产品包装、产品交易凭证（质量信誉卡、保证卡等）、广告宣传及展览等商业活动，侵权物也限于产品包装、产品交易凭证（质量信誉卡、保证卡等）、广告宣传及展览资料等载体，不涉及授权繁材本身，应严格按照销毁侵权物的一般处理方法进行，不仅要禁止生产、销售等行为本身，还必须彻底销毁侵权物清除侵权产生的后果。

4.责任承担

首先，善意免责方面，对于销售商的善意免责应当区分对授权繁材和授权品名两种类型进行不同程度的把握。对于授权繁材案件，因销售不再分装的种子，包装上已经标明产品信息，且有正常流通手续，再行要求其对包装内品种进行区分，注意义务和审查标准过高，此种情况不宜认定销售商对侵权产品对承担赔偿责任。对于授权品名侵权案件，因经营者熟知行业授权品名，从外观标识即可获悉是否可能侵权以及产品是否违法，其注意义务自当要求高些，以维护品种权人合法利益和正常的品种市场秩序，因此，此种情况下应当判令其承担相应的赔偿责任。其次，赔偿数额方面，侵犯新品种权的损害与其他知识产权损害一样，凡是侵权行为造成的损失，侵权人都应当赔偿。但对于赔偿数额应当区分对授权繁材和授权品名两种类型进行不同程度的把握。对于涉及授权品名侵权的案件，需要重点考虑新品种名称的市场知名度和市场价值以及侵权人的主观过错、侵权行为的方式、持续时间、影响范围及后果；对于涉及授权繁材侵权的案件，需要重点考虑种子行业属特种行业，培育一个新品种时间长，投入的人力、物力和财力大，侵权者则容易获取巨额利润，加之对侵权案件调查取证难，诉讼成本高的客观实际。

五、结语

制度的源始并不在于构造与设计，而在于成功且存续下来的实践。二元属性始于司法裁判探索，完善于理论论证，应用于涉及新品种民事司法、行政执法、刑事立法三个部分。品种权二元属性的确立是“司法主导、严格保护、比例协调、分类施策”这一知识产权司法政策在品种权保护领域的最佳体现，品种权二元属性不仅具有理论上的正当性，而且具有实践上的正当性。品种权二元属性既能够帮助民事审判突破授权品名保护的司法困境，直接解决授权品名保护问题，区分授权繁材与授权品名在侵权判定、禁令救济、侵权物销毁等存在不同，实现品种全面高效精准保护，还可以舒缓了品种权人获取行政救济的逆反、克制品种权人向刑罚积极主义的跃进。