地方立法中的公平竞争审查与合法性审查

黄秋鸣

地方立法中的公平竞争审查与合法性审查

黄秋鸣

2017年，公平竞争审查制度将正式由顶层设计推向各省、市、县，地方化进程中改革成果被截流或变质的风险引人担忧。此前，在各地运行多年的合法性审查发挥了事后监督行政垄断的功能，且与公平竞争审查有诸多相似之处，同样的自我审查路径，使得推行中遭遇的难点更多是历史遗留问题而非新问题。理清两种审查在学理和实务中的异同，用合法性审查探索出的经验来促进公平竞争审查的完善和落地，并探索两者的衔接，对于地方行政垄断的革除意义重大。

地方立法；公平竞争审查；合法性审查

一、缘起：公平竞争审查落地的实况

2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“《意见》”）后，同年7月，国家发改委出台《关于贯彻落实〈关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见〉委内工作程序的通知》（以下简称“《委内工作程序》”）创设了系统内部监督程序，12月，国务院办公厅《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》，为制度落地提供组织保障。顶层设计不断完备的同时，地方联动上，各地方多处在以文件落实文件的阶段，除对《意见》的转发外，部分省、市为其实施作了细化，如在存量政策清理上，河南、山东、山西省和内蒙古自治区等设定了截止期限；甘肃省、天津市要求公开公平竞争审查结果，且规定多部门联合起草的文件，由牵头起草部门负责审查；审查内容上，辽宁省将审查重点放在影响辽宁老工业基地振兴的规定；内部监督上，河南省设计了起草部门自我审查，省法制办备案时纠正的程序，宁夏回族自治区则是对公平竞争审查工作联席会议制度（以下简称“联席会议制”）内容进行了充实，赋予其不定期抽查、对各地各部门审查清理情况组织第三方评估、接受公众举报等权力；定期评估方面，江苏省、山西省、南通市要求至少每一年开展一次集中评估。

尽管如此，上述对政策实施的细化尚停留在程序完善的粗浅领域，从地方承上启下的贯彻性文件可窥，以各地施行多年的立法评估之方法和经验来弥补公平竞争审查在内容和实施方面的不足已渐成趋势，体现在：一是两种审查程序趋于衔接。山东省特别就两种审查的程序衔接作了安排，合法性审查由政府法制机构负责，起草部门要求审查合法性需提请法制机构，但均须提交公平竞争审查结论；二是各地不约而同地沿用立法评估的经验成果来丰富公平竞争审查的内涵。审查后的修废处理上，上海市对存量政策的清理程序按照《上海市政府规章和行政规范性文件即时清理规定》执行，吉林省起草部门对法规、政府规章审查后的修废须按立法程序审核报送；监督机制的共享方面，湖北省对于未符合公平竞争审查标准但出台的文件，违反《湖北省行政规范性文件管理办法》的，依其处理。

在公平竞争审查出台前，除反垄断机构对地方立法的事后监督，即责令其纠正，并向上一级行政机关提修改建议外，立法评估一直承担着对地方立法进行审查的任务，其核心在于对地方立法进行合法性审查，那么，此前的合法性审查中是否包含了针对地方立法的竞争性评估？是否发挥了相应作用？公平竞争审查方案出台后，两者以何种方式衔接？合法性审查探索出的方法、经验等能否对公平竞争审查的补充和完善发挥作用？其在实践中遇到的难点问题又是否具有镜鉴意义？

二、耦合：规制地方立法行政垄断规定的1.0版与2.0版

（一）1.0版：合法性审查对行政垄断的制约情况——基于对千份地方立法评估规则、报告的分析

为解决上述问题，笔者参考了在北大法宝上以“立法、评估”词条检索出的51篇地方法规规章、政府规章和规范性文件；以“立法、立项”词条检索到的4篇地方规范性文件；以“规范性文件、备案”词条检索出的757篇地方规范性文件；以及俞荣根等对重庆市1997年至2006年83份地方法规做的立法后评估报告、沈国明和史建三等对上海市1980年至2007年12月间有效的142件地方性法规做的立法后评估报告[1],按事前评估、事后评估的分野，对比官方和第三方评估报告，专就上述合法性评估篇章中涉及公平竞争审查的内容作了分析，可将立法审查对行政垄断的制约分为以下三个阶段：

第一阶段（2004年3月–2008年8月）《全面推进依法行政实施纲要》要求制定机关和实施机关应对规章和规范性文件进行定期评估和定期清理，要求是适应完善社会主义市场经济体制的需要。随后，从各地渐起的立法评估中，可以零星捕捉到对建立公平竞争市场秩序的关注，如2007年《〈浙江省殡葬管理条例〉立法质量评估报告》对文本的总体评价是满足合法性的要求，将“一些地方规定骨灰盒、花圈等丧葬用品须由殡仪馆提供，形成了垄断经营现象，限制了公众对殡葬用品的选择权”认定为法律实施中产生的社会问题，解决途径是引入市场竞争，并将其归入修法时重点解决的问题。足见，此时的官方评估者观察到了垄断经营的现象，但并未将“限制交易的经营者”类型认定为合法性审查的标准，也未运用合法性审查来有效遏制限制竞争的乱象。

第二阶段（2008年8月-2016年6月）《反垄断法》施行后，运用竞争思维来审查、修废地方立法渐成常态，且由原先的个案经验积累向一项成熟的审查标准不断发展。各地审查中暴露的问题集中于：一是价格领域。如2009年汕头市建设局《〈汕头经济特区建设工程墙体材料管理规定〉立法后评估报告》认为，该规定第十一条将新型墙材产品纳入政府指导价已不符合该市墙材生产经营完全市场化的发展态势，且墙材原材料生产成本变化大，应据市场需求定价报告中，评估者意识到随着市场环境的变化，地方立法的生命周期有限，但并未直接明示在审查中适用的上位法，此类地方自治型立法与执行上位法规定的贯彻型立法不同，并没有直接的上位法依据可用于审查，其依据的原理是《中华人民共和国价格法》第六条，而这与公平竞争审查标准（以下简称“十八不准”）中“违法干预市场调节价下的价格水平”一则相重合。二是行政许可领域。在各地对规范性文件的备案审查情况通报中，违法增设或以审批、备案、登记等形式变相增设行政许可，擅设或不当行政处罚和为己添设职权等是多省普遍披露的问题；三是地方保护。大庆市政府法制办列举了该地规范性文件中涉及的地方保护类型，含“规定企业在经营活动中选购和采购当地的生产设备和材料”等限定交易经营者的情形，“规定仅本地企业才可从事某种市场经营活动”等阻碍外地商品服务输出的情况，评估者在进行文本分析时，均援引了上位法的规定，通过法律系统层级间的自洽来判断规范性文件的合法性问题。凡此种种的个案纠正不只是竞争审查在合法性审查中的昙花一现，其正渐次升华为一项立法审查标准，先是显现在社会主体的第三方评估中，2009年俞荣根等对“地方性法规文本质量评估计分参考标准”设置了“政府与市场的关系处理得当，没有给管理相对人过度创设义务，没有给公权力创设过度干预经济社会生活的内容”的评估标准[2]，将竞争审查标准纳入到立法评估的标准之列，尽管此时的标准较为笼统，但36位评估专家据此对83件地方立法进行评估，并通过个案适用的形式从不同角度丰富了该标准的内涵，如徐继敏认为《重庆市商品交易市场管理条例》第四章“市场交易规则”等多数条文可通过市场解决，无须专门立法，对《重庆市蔬菜基地管理条例》的审查也秉承了这一思路，指出部分条文的市场可调节性。但这些书面意见并未明确援引《反垄断法》的规定，而是直接运用其内涵或W T O规则，如丁新正认为《重庆市禁止非法增加企业负担条例》未能体现W T O的平等原则，表现在其未禁止部分区县实行重点企业挂牌保护，而这是典型地方保护的做法。直到2014年，《浙江省政府立法项目前评估规则》要求在立法前考虑政策对市场的影响，且评估报告的主要内容须包含“是否会抑制市场作用发挥、妨碍市场有序竞争或者产生其他负面效应，是否存在政府干预过多的问题”，将对立法的竞争审查从个案实践上升至一项普遍适用的立法审查标准。

第三阶段（2016年6月至今）《意见》的出台要求在定期清理规章和规范性文件时，沿用公平竞争审查的标准进行评估，足见顶层设计亦是在促成两种审查的互洽。而自此，规范性文件备案的频率占自1990年以来总量600余件的12.8%左右，2017年1月《山东省人民政府法制办公室规范性文件备案审查程序规定》要求制定机关对涉及市场主体经济活动的规范性文件进行公平竞争审查，但多数地方对于公平竞争审查的适用仍在酝酿阶段。

上述三阶段中，两种审查出现如此多的交织不会是偶然，通过理论层面系统地梳理和甄别两者异同，将帮助实务者更有效益地操作。

（二）公平竞争审查与合法性审查的异同

1.相同点。（1）审查标准的部分重叠。两种审查标准并非子母集关系，而是不完全重合的交叉关系。十八不准的出台是大数据和社会调查的实务产物，其基于对企业的问卷调查，整理出覆盖了80%企业经营活动中最常遇到的行政垄断行为，并因势制宜制定审查标准，遂并非所有审查标准都有上位法依据（见下表）:

十八不准的规定上位法或政策依据不合理、歧视性的准入退出条件《反垄断法》第33条第（二）至（四）款未经公平竞争，不授特许经营权《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条限定交易的经营者《反垄断法》第32条无上位法依据的审批和事前备案《行政许可法》第14、15、16、17条在市场准入负面清单外增设审批《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》对外地、进口商品服务的歧视性价格、补贴《反垄断法》第33条第（一）款阻碍限制外地商品服务的输入、输出《反垄断法》第33条第（二）至（五）款限制外地经营者参与本地招投标《反垄断法》第34条限制外地经营者在本地设立分支机构《反垄断法》第35条歧视性对待外地经营者在本地设分支机构《反垄断法》第35条违法给予特定优惠者优惠安排财政支出不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩无违法免除特定经营者社保费用法外收、扣保证金强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为《反垄断法》第36条违法或要求披露生产经营敏感信息无超越定价权的政府定价《价格法》第45条违法干预市场调节价下的价格水平《价格法》第6条违反法律法规，违反《反垄断法》《反垄断法》第37条

由于十八不准大多数的审查标准都是对上位法或政策的细化，遂两种审查对于贯彻型立法，即为执行上位法而据地方实情作出的具体性规定，审查效果将大同小异；（2）审查主体和程序的趋同。两者都采取了“谁制定，谁审查”的自我审查模式，程序大体相同。立法立项评估又称“立法前评估”，从仅有的河南省、广东省、河池市、杭州市的立法立项评估文件看，立项评估一般由立法起草部门进行，通过对立法的合法性、效果预期等评估后形成立法论证报告，提交同级或上级的法制机构对其新制定或修订的立法项目进行审查并最终确定，杭州市就行政许可的论证有细致规定，广东省要求立项建议说明中包含“法规实施对经济社会可能产生的影响评估”，这与公平竞争审查殊途同归，国家发改委的《委内工作程序》规定，起草者依照公平竞争审查标准进行自我审查，形成书面审查结论后，交委领导把关，法规司在开展合法性审查前只就其是否进行过公平竞争审查作程序性检查；（3）责任形式相同。违反合法性审查出台文件普遍采取行政责任的规制方式，如湖北省是对负有领导责任和直接责任者给予行政处分，《意见》则是追究地方政府和部门失职渎职者的党纪责任。

2.不同点。在审查标准上，合法性审查标准辐射面更广，其具体的衡量纬度包含：上下位阶立法的统一性、同级立法间的协调性、制定程序和权限的合规、是否违法为行政相对人增加义务或减损其权力、是否违法自设行政权力等。其对于未纳入十八不准的20%行政垄断现象将起到补充制约的作用，但也存在覆盖不到的领域，包括针对本地方事务制定的自治型立法以及地方先行立法解决无法可依局面的试验型立法，由于无上位法依据，将难以展开审查。可操作性层面上，公平竞争审查因审查标准的精细化将产生更好的实务效果。责任主体方面，公平竞争审查将责任主体前置到起草者，法制机构只起到程序性检查的作用，而合法性审查中，法制机构具有进行实质性审查并决定是否准予立法的权力。审查结果的公示上，

从各地对规范性文件备案的通报看，多是扼要点出部分不合规现象，集中在对行政许可和行政处罚标准、条件的恣意和行政相对人权利的限制，对于问题文件及其后续处理一般不予披露。而《意见》尚未提及对公平竞争审查的公示，国家发改委的《委内工作程序》只要求上交审查结论和材料，对论证过程不作要求。

（三）2.0版：公平竞争审查地方化进程中的难点及成因分析

公平竞争审查与合法性审查坚持的都是自我审查路线，推行中遇到的难点问题不尽然全是新问题，而更多会是历史遗留问题。

1.地方政府审查的内在驱动力掣肘。多地在备案审查报告中普遍谈及的审查人手不足、专业技术能力欠缺等客观因素都含糊避开了审查的深水区，少数从审查者内在驱动力的角度作了分析，内蒙古自治区将重视度不够源于地方的错误观念，如认为制发程序繁杂将制约地方经济发展，影响工作效率；片面强调部门利益和地方保护，造成内容违法等。政府人员“经济人”角色的异化体现在由执行职能向代理职能的变质，其仅关注自身利益最大化，而非公众利益的最大化；政府过度干预带来的垄断将形成与市场价格有别的政府价格，两价格差间的“经济租”将为政府及其官员“设租”留下空间，除此之外的社会群体也将采取各式手段谋取“经济租”以求超额利润[3]，但这种非生产性的活动不能增加社会财富，反而会促使政府部门间的争权夺利，减损政府公信力；同时，官员任期的短暂性和阶段性也将使得决策更趋向于现时的经济利益，而非健康竞争秩序带来的长远利益。操作层面上，《委内工作程序》只要求提交书面审查结论一类程序性事项，而未对论证过程、使用依据和结果公开等实体事项作严格要求，则审查很可能陷入“走过场”的境地，与从此前多地的立法评估报告别无二般。如果寄希望于反垄断执法机构的事后监督，问题或将回到从前，2008年以来，国家发改委查处的6起行政垄断案件中，仅有一起是由云南省发改委发起的内部监督，一起为媒体监督，其余四起皆为利益相关者或群众举报。同时，自我评估的公正性也是常遭诟病的，对于审查未通过的文件不予公开将不利于横向政际间经验的相互借鉴。

2.配套政策的助力问题。以取消二手车迁限为例，2016年3月，国务院《关于促进二手车便利交易的若干意见》要求取消限制二手车迁入政策，同年12月，《关于加强二手车环保达标监管工作的通知》统一了取消的标准，直到今年6月三部委《关于请提供取消二手车限制迁入政策落实情况的函》指出部分地区仍未按规定取消迁限政策，要求各地区提交完成情况。地方在二手车迁限政策的审查上并不存在技术障碍，按章取消即可，但三部委发函中指出的理解不一、执行标准不一等都是央地博弈下的拖延缩影。二手车市场的繁荣对于地方税收的贡献甚微是一个取限障碍，《车辆购置税暂行条例》规定，新车交易的车辆购置税税率为10%，且实行一次征收制度，即购置已征车辆购置税的车辆无需缴纳车辆购置税。《消费税暂行条例》规定，新车的销售者据排气量的不同，按1%—40%不等的税率缴税。而二手车交易时，由于购买者只需向原车主索要完税证明，无需再次缴税，故而，二手车市场的繁荣对于地方税收的贡献甚微。地方决策时考虑的因素是多元的，但由此折射出相关配套政策对于推进公平竞争审查的作用不容忽视。

3.审查技术问题。“十八不准”的表述是通俗易懂的，其内涵需要通过实践中的案例来不断充实内涵，也依赖于指南的起草，更多是对标准内容的细化，各地对规范性文件审查反映出的技术问题包含对规范性文件的界定不明等，但依然太少，对于各项标准适用中的问题也亟待在实践中总结。推动审查技术的障碍在于公示环节不全，自我审查的初衷是想将问题化解在起草过程之中，既维护公权力机关的权威，又节约立法资源。对于自我审查不通过的文件，一般是不会进入到下一流程的审查，不合规文件将极少见诸报端，这对于公平竞争市场秩序的建立有裨益，但审查主体在制定、审查立法时，将难以获取一手的经验和资料。

三、破冰：对公平竞争审查落地的建议

（一）合法性审查与公平竞争审查衔接、互鉴机制的构建

自我审查的流弊在立法的备案审查中早有显现，其规避监督、制约力不足的方式是采取部门间相互掣肘的横向监督机制，赋予法制机构监督起草机构的权力，部分地方的法制机构还有实质否决权。而公平竞争审查的监督仍然是部门内部的纵向监督，由部门领导作实体性把关，法制机构只作程序性审查，这将监督压力后移到了反垄断执法机构上。中国立法的地域性决定了各地对于合法性审查的程序安排各有差异。两种审查在微观层面有诸多交织；在中观层面的经验互鉴确有必要，公平竞争审查地方化中需要借力合法性审查届已形成的监督、清理机制；宏观层面上，当两种审查发展趋于完善时，整合立法对经济、社会、环境等多维度的影响评价子集，一并纳入到立法审查的母体系之中，形成R I A（R eg ula t or y I mp a ct Anal y sis,监管影响分析），也是世界范围内的趋势。

（二）联席会议制和反垄断执法机构功能的发挥

在清理旧政策上，配套政策的助力具有个案性，它在清理既存破坏竞争的政策时，可以缓和利益相关方立法博弈造成的执行僵局问题，但启动却需联席会议制度发挥作用。在对审查经验的总结上，由于不合规文件将仅有漏网的少部分面世，审查者积累经验的渠道将更依赖于系统内部的口口相传，联席会议制度作为总结、传输审查经验的纽带需要担负起职责，推动审查技术的前进。目前，该制度的建设限于各部委间和省内，对于跨区域和省际间的交流待开发。反垄断执法机构的职权在于查处不合规文件，责令改正和通报上级行政机关处理，有学者主张赋予其更高的约束力，以重拳治典，强化其事后监督的功效，考虑到其以往的执行情况和效果，兼顾到追究党纪处分有相对应的职能部门，事前审查又将大规模减少不合规文件的出现，这样的制度设计并不科学。

[1]沈国明，史建三，吴天昊.在规则和现实之间——上海市地方立法后评估报告[M].上海：上海人民出版社，2009：93.

[2]俞荣根.地方立法后评估研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009:218.

[3]刘少军.立法成本效益分析制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011:31.

责任编辑：贺春健

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1671-6531（2017）08-0052-05

黄秋鸣/四川大学法学院在读硕士（四川成都610207）。