海上保险业务中防灾防损制度语义辨析

2017-09-15刘丽艳

世界海运 2017年8期

刘丽艳

海上保险业务中防灾防损制度语义辨析

刘丽艳

学术界和实务界根据不同的需要，针对防灾防损制度有不同的称谓，产生的“防灾防损工作”“防灾防损职能”“防灾义务”“预防灾害义务”“安全维护义务”的称谓均存在这样或者那样的问题。在对广义上的“防灾防损制度”的梳理中，笔者认为其属于一种错误翻译，实际上应当被指称为“防损减损制度”，而狭义上的“防灾防损制度”就是一般的“防灾防损制度”，与“防损减损制度”有一定区别，可按照英文直接翻译成“预防措施”，其应当包括保险人和被保险人、防灾防损制度的时间点在承保事故发生前、要求保险关系当事人行使积极或消极的行为。

称谓；防灾防损；广义防灾防损制度；狭义防灾防损制度；预防措施

一、防灾防损制度称谓辨析

学术界和实务界根据不同的需要，针对防灾防损制度有不同的称谓。

学术界，有的学者将其称为“防灾义务”，即在投保以后、保险事故发生以前，为预防事故的发生而应履行的义务。[1]有的学者将其称为“预防灾害义务”，即维护保险标的安全，避免灾害发生的义务。[2]有的学者将其称为“防灾防损义务”，即被保险人应当遵守国家有关部门制定的关于消防、安全、生产操作和劳动保护等规定的义务。[3]有的学者将其称为“安全维护义务”，即维护保险标的的安全，避免灾害发生的义务。[4]

实务界，有的专家将其称为“防灾防损职能”，即从损失补偿这一基本职能中派生而出的、能够满足投保人希望尽量减轻保费负担而获得最大的保险保障并且能够满足保险人尽量消除导致危险发生的小利因素，进而降低赔付率、提高经济收益的制度。[5]有的专家将其称为“防灾减损”职能，即提高保险企业自身效益、减少自然灾害对财产保险造成的损失的一项财产保险技术。[6]实务中主流符合中国保险监督管理委员会颁布的《关于加强防灾防损工作的通知》当中关于各保险公司进一步加强“防灾防损工作”的要求而称之为“防灾防损工作”[7-9]。

针对学术界和实务界复杂的称谓，笔者拟定统称为“防灾防损制度”，如果下文并不加以特殊说明，则引用的“防损义务”“防灾防损工作”均系笔者所称的“防灾防损制度”。如此统称的优点在于：

第一，实务中“防灾防损工作”“防灾防损职能”的称谓回避了防灾防损制度的性质的问题。而恰恰因为实务中回避了防灾防损制度的性质，容易导致在实务中产生各种纠纷。较为典型的一点是，在保险人和被保险人之间尚未谈妥防灾防损制度性质的前提下，双方防灾防损工作仅能依靠保险合同的约定，即使在保险合同订立防灾防损条款的情形下，也难以避免某一方行为疏忽或保险标的并不确定的事故，如此一来，则实务纠纷便上升至法律纠纷，裁判中动辄给予防灾防损制度定性或判断很明显不利于法律制度的稳定性。毕竟我国并非英美法系，司法裁判的自由裁量权受到一定限制，同时也不具备立法的效力。如果需要明确防灾防损制度的性质，必须参照立法规定。当然，首先要明确其性质，方可保证成文法的制定过程不失科学。

第二，学术界“防灾义务”“预防灾害义务”的称谓有失完整。根据“防灾防损制度”的文义来看，其中应当包括“防灾”和“防损”两个方面。在实务操作的过程中，“防灾”和“防损”两个环节是相辅相成、缺一不可的关系，同时，在逻辑上，“防灾”和“防损”也具有逻辑上的传递关系和事实上的因果关系，着重于二者当中的任意一点均难免语义上的歧义。尤其是“损失”字义，在海商法的实务过程中极易引起混淆。我国《海商法》第216条规定：“海上保险合同是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。前款所称保险事故，是指保险人与被保险人约定的任何海上事故，包括与海上航行有关的发生内河或者路上的事故。”其中所称“损失”并不仅仅指称因为发生灾害对保险标的物造成的损失，也应指称在不恰当保护模式下，即使不发生自然灾害也可能对保险标的造成的损失。此类情形以海上保险尤为显著，比如，一艘正常出海航行的船舶，应当在出航之前达到合理的适航要求，此类适航从学术意义上以及实务意义上讲，应当保证船舶在航行过程中，能够正常抵御非极其意外的风险，同时，不应当使得船舶造成不合理的损耗。如果船舶在出航之前并未进行合理的检修，船舶在存有一定瑕疵的情形下立即出海，虽然某一段航程并未出现任何造成船舶受损的“灾害”，通俗地讲，该航次未遇风浪等自然灾害，但是，该船舶因为并未适当检修，该船体本身在抵御海水腐蚀能力方面存有欠缺，该欠缺使得船舶该次航程被海水腐蚀的程度远远超过一般航次被腐蚀的程度，则此时未遭遇“灾害”却依然避免不了遭受“损失”的事实。因此，在这个意义上，将“防灾”和“防损”两个问题合并探讨有一定的现实意义。

第三，学术界“防灾防损义务”的称谓，虽然在“防灾防损”的称呼方面相较于“防灾义务”“预防灾害义务”的称谓更加完整，但其“义务”的称谓并不能够得到笔者的认同。因为从学术角度来讲，若论及“义务”，则应当有法定义务与约定义务之分，而单纯审视“防灾防损义务”则难以区分该“义务”究竟应当属于法定义务还是约定义务。从并没有区分清楚的层面来看，如果擅自将其定位于法定或者是约定均会导致论证结果的片面性，此种片面的结果并非一种臆断的猜测，更非逻辑偏失的推论，而是一种既定思维的干扰导致的不合理逻辑推理。因为学术上直接指称“义务”的结果容易与实务操作习惯混淆，在保险实务当中，保险合同当事人几乎不可能不签订“防灾防损制度”条款。也就是说，在实务中，直接面对的是在合同条款当中能够直接找到关于“防灾防损制度”的条款，而在成文法当中却不能找到关于“防灾防损制度”的条款，这样的情形极易导致将“防灾防损制度”理解成“防灾防损”的“义务”。然而，“防灾防损制度”是否是“义务”笔者持客观态度，认为应当从客观情形加以探讨，如果直接根据现实合同当中存有约定而成文法当中并无规定便直接将其推定为约定义务未免有失武断。“防灾防损制度”究竟是否应当被视为“义务”，笔者下文会继续讨论，但是笔者至少暂时可以坚持：单纯成文法无明文规定并不能作为否定其为法定义务的有力理由。在此基础上，通过研究我国《保险法》第51条第一款，笔者认为此乃“防灾防损制度”是法定义务的明文规定，然而第三款的规定又似有“防灾防损制度”是约定义务的明文规定，此二者之间如果不加以详细讨论则会造成该制度究竟是法定义务抑或是约定义务的争议。从笔者考察学术成果的范围来看，此类争议是既已存在的，且该争议仍在不断进行。所以，此时直接加以定义成“义务”确实有继续商榷的空间，且笔者是以“防灾防损制度”的性质作为主要的探讨对象，则“防灾防损义务”的称谓并不尽然科学。

第四，“安全维护义务”则更为不妥，首先从“义务”的层面，前文已有论述，本段并不加以详谈。而“安全维护”字样更非合理托辞。一方面，保险业本身就不是维护保险标的安全的产业，而应当是在保险标的出现承保范围内的损失之后，由集体参与该类保险的所有成员共同地小额出资分摊个体的大额损失，保险人起到运营保险业务、管理保险金额的作用。虽然每一个出资的投保人在均摊大额损失之后，即使其并未遭受风险引起的损失，投保人也可以视为受到了一定损失，但是，分摊之后的损失远远小于个体所遭受的大额损失。而按照概率理论的基本原理，每一个成员在合理事实情景之内发生承保风险的概率是一样的，不能因为承保风险发生于某一被保险人便可以真正侥幸该事件尚未发生于己身，而是应当无论在遭受损失还是尚未遭受损失的情况下都共同分担，方可实现保险的真正功效。无论使用何种手段分摊风险所造成的损失，保险的功能从未存有“安全维护”义务。在防灾防损工作的过程中，需要进行一定的安全维护工作，但是，维护安全仅是为防灾防损制度运营做足前提准备，与防灾防损制度不能一概而论。因此，“安全维护义务”的称谓也有不妥。

第五，“防灾防损制度”也应当从我国现有学术习惯中理解。因为不同国家学术界和实务界关于“防灾防损制度”概念习惯上的解释并不相同，部分国家将防灾防损工作与灾害发生时及时施救并减少灾害损失等同。在我国目前尚无此二者合并解释的现实理论。

因此，笔者选定以“防灾防损制度”作为本文行文的称谓。

防灾防损制度可以从广义和狭义两个方面理解。

二、对广义的防灾防损制度的理解

广义的防灾防损制度，即规定于法律或约定于保险合同当中的、要求投保人或被保险人在保险事故发生之前为或不为特定的行为、以避免发生保险事故以及显著增加保险标的的危险程度，或要求投保人或被保险人在保险事故发生之后、及时采取相应措施减少可能造成的损失的制度。[10]相应地，广义的防灾防损制度也可能包括限定承保风险制度、除外责任制度、危险增加时的通知义务、保证条款等保险制度。

由此可见，广义上的防灾防损制度应当包括基本的“事前”预防，同时也应当包括在承保险情发生之后被保险人或保险标的现实占有人应当采取即时、有效的措施防止保险标的继续受损。比如船舶行驶过程中发生火灾，为减少船舶遭受的损失，被保险人或驾驶船舶或管理船舶的人员应当及时采取必要的灭火措施或者阻止货物被烧毁的措施，如果任由险情对货物造成损失而不加管理的话，则会导致其消极履行“广义上的防灾防损义务”。以保险人来讲，若保险标的发生险情之后收到险情的通知并且被咨询“合理的且必要的”减损意见之后，保险人怠于发出保全保险标的的建议或者出于过失发出不合理保全措施，则保险人应当承担一定的责任。

广义上的防灾防损制度有一定积极意义。

一方面，从保险制度设计方面来看，保险人在承保风险出现之后、被保险人遭受该风险且已经受到承保的损失之后应当支付赔偿。保险制度虽然具有出现损失之后分摊风险、填补损失的功能，但不意味着保险人应当完全无可争辩地对所有的损失均予赔偿。保险不应当被视为一种营利性产业，而应当被视为一种保障公共利益的社会福利制度，如果被保险人以及保险标的能够及时实施合理措施防止发生或者减少损失程度，则保险人可以降低赔偿金支付的数额。赔偿金来源于投保人集体，任何不合理、不恰当支付的赔偿金，无论数额多小，均有损投保人集体利益，均是对社会公平制度的不合理损失。实务中，尤其是海上保险实务，在部分全额保赔的财产险合同生效之后，如果被保险人的全部损失能够得到保险人全额支付赔偿金的填补，则被保险人几乎不会受到任何损失，甚至会出现赔偿金高于保险标的的情形。情势及此，若无防灾防损制度的约束，被保险人自然会疏于管理，且任由损耗发生。任何险情的发生均不存在必然性，必然发生的险情也不在保险人承保范围之内。只有设立一定的防损义务行为规范，方可保证被保险人受到合理的督促与监管，以实现整个航运过程能够合理使用并管理保险标的，从源头上尽量规避损失。

另一方面，被保险人仅从损失完全可以得到填补的角度出发，视航运自身为绝无任何祸患的结果是相当可怕的。保险所承保的行业活动关系到的不仅仅是财产安全，更包括人身安全。如果出现财产损失，尚可通过投保人集体分担风险的方式予以填补，如果出现人身伤亡事件，无论多少数额的金钱弥补都无法与之等价。保险合同当事人被限制以防灾防损制度意味着被保险人的行为受到了一定的限制和监督，单纯从损失填补的角度来督促被保险人完整、合理地履行运输行为，在尽到最大程度努力的前提下，保证航运安全。

以海上保险为例，航运市场的波动性容易引发道德风险。海上保险当中有一个重要的制度为“委付”。在航运市场不景气的情况下，保险人继续运营某一船舶可能净收益为负值，如果保险人故意制造险情而委付船舶于保险人则可获得的赔偿额度可能会高于其继续运营该船舶所得的收益。此时被保险人针对该船舶的运营与控制便不仅仅是疏忽或有意懈怠，很多情况下可能出现故意制造风险而导致保险标的灭失。这一系列的不道德原因导致的保险标的的损失在法律上是不支持其赔偿请求的。被保险人在运营过程中本就应当采取必要的、合理的行为防损减损。

从防灾防损制度的积极意义上讲，广义的防灾防损制度并无不合理之处，且在国外也是非常盛行的制度。然而，笔者认为，广义上的防灾防损制度的名称是有商榷空间的。

第一，笔者立足于我国法律体系之下探讨防灾防损制度，我国法律并无狭义上防灾防损制度特立新意的立法目的文件。因此，笔者仅是尊重我国法律体系的规定。

第二，以笔者实务经验来看，实务中曾经一度使用过“防损减损制度”的称谓，也在保险合同中明确约定过“防灾防损制度”既包括灾害发生之前的“防损”，也包括灾害发生之后采取适当措施的“减损”。随着实务的发展以及保险行业的细分，“防损”与“减损”两项制度逐渐分离成两种独立的险种，保险理论也随之发展成为将二者视为两项独立的制度。

第三，以国外防灾防损制度来看，其英文是Preventive Measures，一般译为“防灾防损措施”，而Precautionary Measures译为“预防措施”。从语义上看，笔者认为将Preventive Measures译为“防灾防损措施”不尽合理，因为从英文上看，Preventive不仅具有防止的意思，还具有减少的意思，且该词汇的使用范围不能仅局限于事先预防。或者说Preventive不仅具有“防损”的功能，还具有“减损”的意味。如果从广义上将“减损”解释成“防损”的一种，虽然未尝不可，但语义未免牵强。再考察Precautionary一词，其仅具有“事先预防”的含义。因此，笔者认为，广义上的“防灾防损制度”属于一种错误翻译，即广义上的“防灾防损制度”应当被指称为“防损减损制度”，而狭义上的“防灾防损制度”就是一般的“防灾防损制度”，与“防损减损制度”有一定区别。

下文研究的“防灾防损制度”应当以狭义为限。

三、狭义的防灾防损制度定义

狭义的防灾防损制度也可按照英文直接翻译成“预防措施”，即保险合同中要求保单持有人或者被保险人在保险事故发生前实施或者不实施某行为的条款，经当事人约定，该条款可以是保险人承担赔付责任的条件，也可以不是。[11]从这个角度讲，笔者认为，狭义的防灾防损制度应当如此认定：

第一，防灾防损制度的当事人应当包括保险人和被保险人。[12]

传统上，我国防灾防损制度的研究对象一般均仅限于被保险人，前文考察学术界一度将“防灾防损制度”称为“防灾防损义务”便为例证。实务中，保险人在防灾防损工作当中的作用是不可忽略的。当然，无论是学术界还是实务界均无从否定的是：防灾防损工作属于保险人提供的一项重要服务。[13-16]在此基础上，如果仅将研究目光投向被保险人会有失全面。

保险人和被保险人双方的“防灾防损工作”是一种相互协调相互促进的工作。针对保险人，其应当实施检查保险标的的行为和给出被保险人相关建议的行为，这种行为发生在事故发生之前，并非一种救济行为。保险人实施检查的行为和给出建议的行为并不意味着已经发生承保险情或者被保险人的管理行为有潜在的危险。保险人只是从其自身利益抑或是保险行业习惯出发行使必要的保险行业管理行为。双方无论遵从法律的规定、法律基本原则还是遵循基本的保险原理，均应当在保险合同当中约定保险人“检查权”和“建议权”，保险人的亲身参与维护保险标的的过程能够指导并督促被保险人切实做好防灾防损的工作。毕竟，从物权法基本理念出发，保险标的是被保险人或占有、或使用、或受益的财产，保险人虽然根据保险合同对保险标的享有一定的债权，但是债权作为相对权，其并无直接管理或处分保险标的的权利。保险人只能根据合同的约定或者行业要求给被保险人提出相关的建议，甚至是根据保险合同约定或者我国《合同法》第九十四条规定解除保险合同。[17]保险人给出相关建议的行为已经代表其将自身融入“防灾防损制度”。

第二，防灾防损制度的时间点在承保事故发生前。此点也是“防灾防损制度”与“防损减损制度”的区别，或者前文论述过的广义与狭义的“防灾防损制度”的区别。在实务中，二者近乎截然分开。因此，此处笔者不加赘述。

第三，防灾防损制度要求保险关系当事人行使积极或消极的行为，其目的是预防部分承保险情的发生抑或是降低不合理事故的发生概率。保险关系当事人既包括保险人又包括被保险人，双方均在防灾防损工作中实现不可替代的作用。前文述及，保险人并不享有保险标的的占有、使用、收益、处分等权能，因此通常情况下也不能实施现实措施以达到保护保险标的或降低险情发生概率的行为，其只能向被保险人提供建议，请求被保险人采取相应的措施。同时，在保险行业当中，双方实现防灾防损工作的“频率”可能不一，因为双方在实务中有不同的目的与要求。保险人追求的是极大限度降低承保险情发生的概率，而被保险人追求的是赢利。针对一艘增加险情概率的船舶，保险人一定会建议增加保费或者停航修理，而被保险人追求的是遵守航期或航次的约定而赚取商业利润或者避免租费损失。那么，在这两种价值追求发生碰撞的情形下，必然会产生双方协调互动的需求。因此，双方应当为还是不为一定的行为，均应当事先予以约定，以平衡双方的价值冲突。

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