对海事执法人员“尽职免责”问题的思考

2017-09-15许岩松

世界海运 2017年8期

许岩松

对海事执法人员“尽职免责”问题的思考

许岩松

近年来，一些海事执法人员在重大水上交通事故后受到不同程度的党纪政纪处分，有些执法人员甚至受到刑事责任追究。部分海事执法人员产生了消极想法，认为“干多错多，不干就不错”，工作积极性下降。在此背景下，交通运输部海事局出台了“尽职免责”条款，旨在促进海事执法人员依法履职。以刑法为视角，讨论海事执法人员最为关心的刑事责任追究问题，讨论海事执法人员应如何正确履行职责，免于刑事责任追究，真正做到“尽职免责”。

海事执法人员；尽职免责；刑事责任追究

一、前言

近年来，随着我国对安全生产工作的高度重视，相关部门加大了问责力度，特别是“东方之星”“天津港8·12爆炸”“四川广元6·4沉船”等重大事故发生后，部分海事执法人员受到不同程度的党纪政纪处分，有些执法人员甚至受到刑事处罚。问责制度倒逼广大海事执法人员牢记自己的职责，依法行政，踏踏实实地做好安全监管工作，减少重特大事故的发生。但也有部分执法人员产生了“不求有功、但求无过”的思想，认为“干多错多，不干就不错”，工作积极性下降。某海事局组织船舶安全检查员资格考试，竟有大部分执法人员故意考试不及格。这些执法人员认为既然从事船舶安全检查工作要被追责，那么不通过资格考试，就不用从事船舶安全检查工作，也就没有被追责的风险。为消除执法人员的思想顾虑，促进执法人员依法履职，2017年2月交通运输部海事局出台《海事行政执法责任追究规定》（以下简称《执法责任追究规定》），清楚地列明了哪些行为将受到责任追究，哪些行为可以免责。其最大的特色是制定了“尽职免责”条款，规定“按照巡航计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行海事监管职责的，海事行政机构及其行政执法人员不承担责任”，让海事执法人员在追责的重压下看到免责的途径和希望。但执法责任追究规定是海事部门内部的责任追究制度，追究的是行政责任，而让海事执法人员倍感压力的却是外部的刑事责任追究，那么执法责任追究规定中免责的情形是否同样适用免予刑事处罚的情形？该规定是否可以作为刑事责任追究的“挡箭牌”？本文在研究“尽职免责”提法的由来、重大事故中执法人员为何被刑事追责的基础上，探索如何才能真正“尽职免责”，为海事执法人员正确履职、降低职业风险提供参考。

二、“尽职免责”提法的由来

针对多年来安全生产事故责任追究过程中“一概而论”的不正常现象（即只要出现安全生产事故，行业监管部门就脱不了干系，轻重都要被“打板子”[1]），2009年国家安全监管总局出台了《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的暂行规定》，其第十九条规定了行政执法部门、人员不承担责任的十种情形，其中的第五种情形“按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的”是“尽职免责”提法的具体体现。

然而，由于该规定仅为部门规章，法律效力不高，并不能作为刑事免责的依据。2014年新《安全生产法》出台，“全国安监系统上上下下最为关心、极为关注的‘尽职免责’问题未能如愿入法，给系统内很多人带来很大困惑”[2]。为解决这一问题，一些地方尝试通过地方立法取得突破，但并未成功。如2015年11月24日，《重庆市安全生产条例（草案）》进入第三审，对于二审稿中争议较大的“尽职免责”相关条款，三审予以删除，其理由一是重庆市的安全生产形势依然严峻，在实践中确实存在项目审批把关不严、安全生产标准降低、安全监管不到位等失职渎职行为，应当依法追究责任；二是在上位法、其他省区市地方立法均未作出相关规定的情况下，将“尽职免责”写入法规，可能产生社会误读、放松监管等负面影响。[1]

交通运输部海事局出台的执法责任追究规定的免责情形和国家安全监管总局规定中的免责情形基本相似，但法律效力更低，仅为规范性文件，更不能作为刑事追责的“挡箭牌”。

但不可否认，国家安全监管总局以及交通运输部海事局的规定虽然不能作为刑事免责的依据，但会对重大事故调查人员、渎职罪办案人员的办案思路产生一定影响，引导办案人员科学追责、理性追责。

三、重大事故中执法人员为何被追究刑事责任

“知己知彼，百战百胜”。执法人员要避免被追究刑事责任，首先要清楚什么行为会被追究刑事追究，刑事责任是怎样被追究的。

（一）执法人员哪些行为会被追究刑事责任

《安全生产法》第八十七条规定，负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（1）对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的；

（2）发现未依法取得批准、验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的；

（3）对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的；

（4）在监督检查中发现重大事故隐患，不依法及时处理的。

该条同时还规定，负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员有前款规定以外的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的，依法给予处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

该条是海事执法人员被刑事责任追究的主要法律依据，海事执法人员有列举的四项违法行为，构成犯罪的将被追究刑事责任。若没有上述四项违法行为，有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为构成犯罪的，同样要追究刑事责任。换言之，海事执法人员只要有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为，并构成犯罪的，就要追究刑事责任。

滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊是法律术语，为便于海事执法人员理解，有必要将这些概念进一步展开分析。我国《刑法》第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，或者情节特别严重的，构成渎职罪。徇私舞弊的，依法加重处罚。根据有关学理解释，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反法定程序处理公务，致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的行为。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权通常是积极作为的，表现为超越职权，不正确行使职权；而玩忽职守，通常是不作为的，表现为不履行职责或者在履行职责时粗心大意。[3]徇私舞弊为加重处罚情节，指的是为私人利益而违法乱纪的行为。此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》还规定了发生重大事故后不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的行为为加重处罚情节。

因此，海事执法人员除《安全生产法》第八十七条列举的四项违法行为，以下行为会被追究刑事责任：

（1）发生重大事故后不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的行为。

（2）其他超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反法定程序处理公务，致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的行为。

（3）其他严重不负责任，不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。

（4）为自己或亲朋好友牟取不正当利益为目的而实施上述行为。

（二）检察机关如何开展执法人员刑事责任追究

1.参与事故调查

重大事故发生后，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十二规定，事故调查组应当邀请人民检察院派人参加。检察院介入事故调查后，会与事故调查组和相关部门协调配合，依法独立行使检察权，查找执法人员渎职犯罪的线索。检察院对收集的事故信息进行分析，判断事故性质，选定侦查突破口：[4]一是事故报告情况。分析是否存在不报、瞒报、谎报的行为。二是肇事船舶、船员及船公司的证照、许可情况。分析证照、许可是否在有效期限内，证照、许可的内容与实际情况是否一致, 获得证照、许可的程序是否合法等，如允许证书过期的船舶参与水上水下施工，将是查找执法人员玩忽职守、滥用职权和权钱交易等腐败犯罪问题的重要线索。三是执法监管情况。是否存在执法、监管都不到位的情况，如该责令停止作业或航行的，仅作罚款处理；或处罚处理后，未要求纠正违章行为，以罚代管；或出现以罚代刑，对涉嫌犯罪的不移交等不正常情况。

当然，事故调查组查明的事故经过、原因，认定的事故性质和事故责任，提出对事故责任者的处理建议，相关的安全管理建议，均会成为检察院发现执法人员渎职犯罪的线索。

值得一提的是，水上交通事故和一般的生产安全事故相比有其特殊性，《生产安全事故报告和调查处理条例》第四十五条规定特别重大事故以下等级事故的报告和调查处理，有关法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。重大及以下事故发生后，海事部门调查处理海上交通事故的依据是《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》，属于行政法规，因此应依照该条例开展调查工作。而内河事故发生后，海事部门调查处理的依据是《内河交通事故调查处理规定》，属于部门规章，不属于法律、行政法规或国务院规定，因此仍适用《生产安全事故报告和调查处理条例》。但无论是否适用《生产安全事故报告和调查处理条例》开展调查工作，检察院均有权主动介入事故调查，发现犯罪线索。

2.立案侦查并采取强制措施

当检察院认为根据掌握的情况同时符合以下三个条件，[4]将决定以事立案，或者以人立案，对具体犯罪嫌疑人立案并采取强制措施：一是可以确定事故性质为责任事故；二是发现相关部门和人员在证照许可、事故报告、执法监管中至少有一项不作为、不认真作为、滥用职权行为的；三是不立案会影响侦查活动进行，影响取证效力，或者无法进一步查清渎职犯罪事实的。

立案后，侦查人员将全面收集相关渎职行为的证据，一是相关书证。证明犯罪嫌疑人所在部门法定职责方面的文书；犯罪嫌疑人岗位职责方面的文书；证明犯罪嫌疑人履行职责方面的文书，包括在履行审批、许可职责时是否尽到了注意义务，审批许可的程序是否合法，材料是否真实，符合要求；执法监管过程中的相关记录、会议记录、研究意见等。二是讯问、询问相关人员。如船员、公司管理人员，从已经暴露的事故原因（长期违章航行、作业，不正当获取许可、证照等问题）入手进行讯问，获取相关执法人员渎职犯罪的详细情况、过程、证据及获取行贿、受贿和徇私、徇情的犯罪线索。讯问被立案的执法人员，主要是根据已掌握的情况，有针对性地讯问，发现其渎职行为。三是搜查相关物证。扣押、检查与案件有关的文书、物品。如船公司、船舶的工作日志、往来人员接待账目、办理证照审批费用单据、大额现金流向等。

3.认定渎职犯罪

执法人员存在渎职行为，并不当然地认定为渎职犯罪。认定渎职犯罪，主要看是否符合以下三个要件。一是违反职责和职权的行为。二是造成严重后果，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，造成1人死亡，或重伤3人以上即构成玩忽职守罪的立案标准；造成1人死亡，或重伤2人以上即构成滥用职权罪的立案标准。三是渎职行为与损失后果存在因果关系。

后果是否严重较易认定，按相关标准认定即可。但对什么是违反职责和职权这一问题很多人却存在误区。有些人认为，我按照职责做了工作，为何还要追究我的责任？有些人甚至搬出“尽职免责”条款，如按照巡航计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行海事监管职责。本文认为，“尽职免责”条款本身没有问题，但应对其正确理解。并非只要按照巡航计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序执行就免责，关键在于是否履行了海事监管职责，是否正确履行了海事监管职责。渎职罪相关理论对不履行和不正确履行职责做了进一步解释[5]，不履行职责有两种情形：一是擅离职守型，即行为人不遵照规章制度对职守的要求，在执行职务过程中擅自脱离工作岗位，因而未尽职责；二是在岗而未履行职责型，即行为人虽然没有脱离岗位，但没有实施法律和职务所规定职责范围内的特定义务。后者具体表现为以下三种情况：一是拒绝履行职责，如不执行上级部门的指示、命令和规定，或者弄虚作假、欺上瞒下，从而造成重大伤亡或重大经济损失等；二是放弃职责，如对属于自己职责范围内的事放任不管，严重失职造成严重后果等；三是未尽职责，如海事执法人员未按规定对渡船进行安全检查，造成重大安全事故等。不正确履行职责的情形表现为以下三类：一是未按相关要求履行职责，如海事执法人员虽然开展了巡航检查工作，但对水上水下施工中的违法行为视而不见，不符合《水上巡航工作规范》要求；“四川广元6·4沉船”事故中的海事执法人员未按规定利用船载视频监控系统对辖区内游船进行监控，未按规定使用白龙湖风力测报系统，结果被追究刑事责任。应该指出的是，对海事执法人员的相关要求并非仅来源于法律、法规、规章的规定，还包括上级的规范性文件、命令、指示等，如《水上巡航工作规范》就是交通运输部海事局的规范性文件。二是在职务活动中疏忽大意，未尽到注意义务，出现疏漏，如“东方之星”沉船事故中的海事执法人员对“东方之星”轮安全检查不细致、不全面，未发现该客轮床铺长期不固定、机舱门等相关设施未按规定设置风雨密关闭装置、违规擅自变更客轮压载舱和调载舱等问题。三是执行职务活动中，决策失误，如在搜救指挥中，主观臆断、盲目决策，造成重大损失等。

判断是否存在因果关系也有一定的难度，主要因为渎职犯罪在因果关系认定上有其特殊性。渎职犯罪通常并不直接导致损失后果的发生，通常介入其他人的行为和自然因素，因果关系复杂，司法人员之间也会存在不同看法。为解决这一问题，诞生了很多刑法因果关系理论，在我国司法实践中，相当因果关系说逐渐被法官所接受。该学说对于因果关系的认定方法是，依据一般人的社会生活经验来判断某个行为引起某个结果是相当性的，具有相当关系，即可认定为是产生结果的原因。[6]

四、海事执法人员如何才能“尽职免责”

1.依据《安全生产法》立法原则及相关条款，对现有的海事法规、规范性文件重新审视，认真梳理相关职责规定

《安全生产法》第三条确认了建立我国安全生产机制的原则，即强化和落实生产经营单位的主体责任，建立生产经营单位负责、职工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。该法规定，生产经营单位负有安全主体责任，应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。负有安全生产监督管理职责的部门负有监管职责，应对生产经营单位进行监督检查，对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；应当建立健全重大事故隐患治理督办制度，督促生产经营单位消除重大事故隐患。

但现有的海事法规、规范性文件却不能很好地体现《安全生产法》的立法精神，如在谁负责船舶安全检查的问题上，对航运公司的要求仅有《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》第十一条规定：应当建立船舶安全与防污染监督检查制度，确保对船舶及其设备进行有效的维护和保养。而对海事部门的要求则用一个规章来规范，《中华人民共和国船舶安全检查规则》第二条规定，本规则所称“船舶安全检查”，是指海事管理机构按照本规则规定的程序，对船舶技术状况、船员配备及适任状况等进行监督检查，以督促船舶、船员、船舶所有人、经营人、管理人以及船舶检验机构、发证机构、认可组织等有效执行我国法律、行政法规、规章，船舶法定检验技术规范，以及我国缔结、加入的有关国际公约的规定。船舶安全检查产生的问题主要有：一是对海事执法人员要求过高。船舶是一项复杂的系统，海事执法人员要在短时间内查出所有缺陷是不可能完成的任务，而一旦未查出的缺陷是事故的原因，海事执法人员就要承担责任。如“东方之星”沉船事故中“床铺是否固定”的检查项目在部局《内河船舶安全检查指南》中并未涉及，对床铺固定的要求隐藏在《船舶检验规则》对客舱的定义中：卧席客舱，系指设有固定床铺的客舱。只有安检水平极高的执法人员才能完全掌握《船舶检验规则》的所有要求，而执行该船安全检查的海事执法人员则因未查出此问题被追责。二是航运公司安全检查的积极性不高。由于海事法规并无对航运公司开展船舶安全检查的具体要求，一些管理较差的航运公司不但不安全检查，还千方百计地阻挠海事执法人员安全检查；一些大的航运公司会在海事执法人员安全检查前对船舶检查，但其主要目的是为了帮助船舶应付海事执法人员的船舶安全检查；另一些航运公司则形成了依赖惯性，认为反正海事执法人员安全检查比较专业，检查出问题整改就行了，自己的检查反而成了走过场。

在现有海事法规体系下事故隐患排查治理的工作和船舶安全检查工作类似，海事部门大包大揽，声势浩大，而作为主体责任的航运公司却反而没有什么动静。面对辖区内众多的航运公司、船舶，海事部门不可能对每家航运公司、每艘船舶排查到位，而航运公司却坐等海事部门来检查、排查。在现有海事法规下形成的水上交通安全监管格局一是和《安全生产法》的立法宗旨严重不符，企业主体责任缺失，不利于促进水上交通安全；二是海事执法人员承担了太多的企业安全管理工作，自己的监管工作却做不好，本末倒置，即便竭尽全力抓安全工作，对水上交通安全提升也不大，且一旦发生重大事故，极易被追责。

因此，有必要对现有的海事法规、规范性文件按照《安全生产法》立法原则、宗旨认真地梳理，切实落实航运公司的主体责任，加强海事部门的监管职能，否则海事执法人员“尽职免责”就近乎空谈。

2.认清自身职责，正确履行职责

一是学习法律法规，树立法治意识。工作中要加强相关法规的学习，提高法律意识，要将法的精神贯彻到具体执法过程中，做到依法行政、秉公执法，学会防范法律风险。二是牢记自己的岗位职责，坚守自己的工作岗位，正确履行自己的职责，做到“法定职责必须为、法无授权不可为”，工作中不越位、不缺位。三是加强业务学习，苦练基本功。在现有的海事法规体系下，对海事执法人员要求很高，为适应法规要求，海事执法人员就必须钻研业务知识，提升自己的业务水平，提高安全监管技能。四是提高风险防控意识，科学监管。要对辖区的水上交通安全开展风险评估，对风险点进行分类分级管理，制订科学合理的监督检查计划，将更多的监管力量投入到风险高的区域；在安全监管过程中，要强调闭环管理，执法一定要到位，行政处罚后该纠正的一定要要求行政相对人纠正，该责令停止作业的要停止作业，发现存在的安全问题应当由其他有关部门进行处理的，应当及时移送其他有关部门等。五是严格遵守执法程序开展监管工作。在检查、执法过程中，做到程序合法，执法到位，该发的文书一个不少。六是执法过程中，应认真细致，避免出现违反注意义务的情况。七是执法决策时，应尊重事实，尊重科学，不要盲目决策，乱指挥。

3.加强搜救工作，提高搜救成功率，减少人命损失

发生水上交通事故后，应按要求及时上报，若因为害怕承担责任而谎报、瞒报、迟报，发现后，将被检察院直接立案侦查。

发生水上交通事故后，及时组织救援，最大限度地减少人命损失，避免严重后果的发生是避免刑事追责的途径之一。这就要求海事部门不断修订、完善水上搜救应急预案，平时加强组织搜救演练，提高应急反应能力和水上搜救水平。加强水上搜救的投入，提高水上搜救的科技含量，如利用无人机对遇险船舶、人员进行搜寻；用遥控的救生圈设备直接追寻、救助遇险人员，提高搜救的成功率。

4.认真开展事故调查工作，找到事故的真正原因

水上交通事故的调查是海事部门职责之一，海事部门应利用自身专业优势，在事故原因分析、责任认定方面发挥主导作用。在与检察院的协作过程中，应充分与检察人员沟通，让其理解水上交通事故与海事监管的关系，理解事故发生的真正原因，避免海事执法人员被不适当地被追责。

海事部门在编制事故调查报告时也要坚持实事求是的态度，在证据收集方面，要全面、客观，既要收集对当事人不利的证据，也要收集当事人有利的证据；在事故原因的分析方面要借鉴成熟的因果关系理论，不要凭经验、凭主观臆想来确定事故原因；安全管理建议要在事故调查报告的基础上提出，而不是凭空想象，给检察人员以错误的线索信息。

5.真实记录安全监管工作情况，做实留痕迹化管理工作[7]

在海事安全监管工作中，要做好台账工作，涉及的原始公文、工作记录、图片和影像资料、电子文档等资料统一收集、整理、归档、保存，全面如实记录、反映、展示安全监管工作的过程、方法、措施和成效。台账工作不但有利于对安全监管工作进行总结提高，还可作为保护海事执法人员的证据。

海事执法人员在执法检查时，要尽量取得行政相对人在检查文书的签名，如去渡口、渡船检查时，若有渡船船长在检查文书的签名，一是可以佐证检查文书的真实性；二是重大事故发生后，渡船船长会对海事执法人员的检查印象更深刻，其诚实的证词也将有利于海事执法人员免责。

6.廉洁奉公，洁身自好

海事执法人员在执法检查过程中，一定要遵守廉政纪律，不要接受被检查单位的吃请，也不要收取任何好处费。检察院在办案过程中通常会到被检查单位调取往来人员接待账目、大额现金流向等，以发现执法人员玩忽职守、滥用职权、受贿、徇私徇情方面的证据。一些重大责任事故中，起初并没认定有明显的失职渎职行为，但后来因为发现了执法人员收受贿赂等经济问题，最终这些执法人员受到了法律追究和制裁。

7.提供证据线索，积极面对审讯

海事执法人员虽然努力工作，但重大事故发生后，仍有可能被检察院立案侦查，甚至被采取强制措施。面对审讯，海事执法人员应沉着冷静，一是要对照自己的职责，讲述自己如何依法履行职责，并指引检察人员获取相关证据，如安全检查台账，相关的见证人等；二是要让检察人员认识到，虽然自己的职责履行不到位，但并非自己不尽力，而是由于客观的监管人力、物力不足，不可能所有的监管工作均监管而不留死角，属于履职不能。

五、结束语

“尽职免责”已经成为海事部门的热点词汇，近年来被写入各级海事管理机构的工作报告中，目的是提高海事执法人员的工作积极性，按照法律、法规、规章的要求执法，避免被追究责任。本文则试图直面问题，从刑法的角度，讨论海事执法人员更为关心的重大事故后被刑事责任追究问题，讨论海事执法人员应如何正确履行职责，以期引起共鸣，共同思考如何真正做到“尽职免责”。

[1]邢承木.应对安监尽职免责作出明晰规定[J].劳动保护,2016 (11)：54.

[2]洪家宁.关于安全监管“尽职免责”的思考[J].江苏安全生产, 2015(3)：22-24.

[3]包冬冬.厘清渎职犯罪与“尽职免责”[J].劳动保护,2015(5)：44.

[4]杨书文.查办重大责任事故所涉渎职罪的几个问题[J].人民检察,2008(10)：17-21.

[5]单莹.玩忽职守型渎职犯罪若干问题研究[D].上海：华东政法大学,2010：14-16.

[6]代世林.渎职罪的因果关系及其司法认定研究[D].北京：中国社会科学院,2016：2.

[7]王家玉.依法做实安全监管痕迹化管理工作[J].中国安全生产,2016(7)：36.