集体建设用地使用权流转实践法律问题探究

郑恕

[摘要]在实践工作过程中对集体建设用地使用权流转问题进行分析，总结梳理目前存在的各类问题，并提出相应解决思路和建议。围绕修改现行法律、法规，完善流转体系展开探讨。

[关键词]集体建设用地使用权；流转；法律

[DOI]1013939/jcnkizgsc201723100

1集体建设用地使用权流转的概念及现状

11集体建设用地使用权流转的概念及法律定位

从《土地管理法》角度来看，集体建设用地是指：“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地。”根据《物权法》分类，在集体建设用地的使用权划分上要通过不同的部门进行审核，构建国有建设用地使用权完备的流转体系，《物权法》立法思路中似乎又刻意回避了集体建设用地使用权流转的具体规定，并将其指向《土地管理法》。但《土地管理法》对集体建设用地使用权流转仅做了部分限制性规定，故此类流转行为在法律上还没有统一规定。

12集体建设用地使用权流转现状及存在问题

2014年12月31日，中央印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《意见》），决定在全国选出30个左右县（市）行政区域，尝试突破《土地管理法》和《城市房地产管理法》小范围试点集体建设用地使用权流转工作。不过如此重要的市场行为，若想在全国范围内全面开展，需要对《土地管理法》等相关法律进行进一步修改和完善。

其实早在中央《意见》出台以前，长三角、珠三角等经济发达民间地区已有集体建设用地使用权自发流转现象出现。为规范此类流转行为，各地相应出台大量规范性文件，但这些规范性文件从法律效力上讲，远不能跟《物权法》和《土地管理法》等基本法律相提并论。正是由于这种上位法的缺失，导致集体建设用地流转在我国暂时处于无基本法律法规支持的状态，由于行政诉讼审判原则规定：“依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例，参照部门规章、地方性规章及其他规范性文件。”那么，在无上位法支持的情况下，仅靠普通规范性文件为依据的集体建设用地流转一旦遇到诉讼，仍存在极大的不确定性。

2通过立法规范集体建设用地使用权流转的必要性

首先，集体建设用地使用权流转已成为时代的潮流和禁錮的传统观念，限制集体建设用地市场的想法是违背历史发展趋势，正确引导集体建设用地使用权流转的健康发展，将是对我国经济发展的积极贡献。首先，这种流转有利于农民进一步实现集体建设用地的产权。

其次，此类流转有利于节约利用土地。再次，此类流转有利于土地资源的最优化配置。最后，此类流转有利于弥补日渐稀缺的国有建设用地使用权缺口，为社会发展提供新的经济增长点。故修改现行土地管理法律体系，进一步规范集体建设用地使用权流转行为是非常必要的。

3开展集体建设用地使用权流转工作须注意的问题

31做好权属界定工作

由于集体建设用地所有权的归属是村经济组织，而目前很多发达地区农村已不再以村民生产小组这种基本经济组织形式从事农业生产，故集体建设用地使用权流转前应结合土地权属调查结果，做好所有权登记发证工作，为使用权流转做好技术准备，以免产生纠纷。

32合理确定集体建设用地流转范围

在开展集体建设用地使用权流转工作前，应由国土部门通过土地利用总体规划划定流转范围，以免在利益面前过度强调流转带来的经济收益，而侵占农用地甚至是耕地，从而违反我国耕地保护基本国策。

33集体建设用地流转用途的限定

这一阶段的集体建设用地转让，以工业和存储为主，特别是在一些地方的形式和规章，明确集体建设用地的房地产开发项目使用严格。就目前而言，房地产开发利润和投资回报率都远高于实体经济的回报。若流转后可进行房地产开发，则大量小产权房不仅会吞噬实体经济用地空间，更会严重冲击健康的房地产市场。因此，集体建设用地的使用应严格限制在这个阶段，而不是超出工业和仓库使用范围。

34集体建设用地流转年期的确定

结合工业企业的生存周期和集体建设用地的特点，以及目前的趋势，转让土地使用弹性-转让集体建设用地使用权应限制在20年内，租赁期限应在5年内更合适。较短的租赁和出租年允许更好的速度和频率的集体建设用地使用。在规定出让和租赁期限的同时，还应考虑低效企业退出机制，从而保障集体建设用地在更大程度上发挥其效力。

35多种可选择的流转模式

集体建设用地使用权流转可以参照包括但不限于目前市场上使用权的土地，以及使用集体建设用地的特点，可尝试将流转模式扩充为以下几类：

模式一：集体建设使用权的出租、出租。作为一种成熟的流通方式，两种形式的集体建设用地市场最为普遍，并得到行业专家的认可。

模式二：建立公司或合作模式。建立了单元指的是农村土地合作社或按照开展村级经济组织的股份制改革的“公司法”的规定是这样的流动模型，所有村民股东，按人头平均分配股份，通过股东大会（村民会议）集体建设用地使用权利的形式对资产处置的选票，并应与所持股份年度分红的规定进行。

模式三：土地信托。对于没有条件组建合作社或公司的村庄社区，集体建设用地使用权应当通过土地信托模式进行流转。

模式四：作价入股。该模式是一个村集体作为一个整体的集体建设用地使用权的资产，在评估一个企业的股份或与企业共同成立一个新的公司，这个村集体已经掌握了企业的股份，可以获得连续回报。

模式五：抵押权实现。符合《物权法》土地管理法对集体建设用地抵押、企业兼并土地被动转移破产案件，应以实事求是的态度，尊重历史，在抵押权实现的流程行为合法化的心，这不仅可以进一步实现集体建设用地的产权和利益，同时，它可以有效地解决许多历史遗留问题，化解社会矛盾。endprint

36建立健全的流转体系

可参照现有的较为完善的国有建设用地使用权市场招拍挂制度，建立健全一個从方案报批到供后监管、从成本审计到收益分配监督全过程的，较为完备的流转体系。同时完善配套费、税费缴纳等相关政策，努力推进村级政务公开，综合考虑集体土地所有权人、中央及地方政府多方面的利益均衡。

4处理好各方面之间的关系

虽然集体建设用地入市已成大势所趋，但集体土地使用权的流转不会取代长期以来的集体土地征收政策。国家建设用地征收集体土地，通过成熟的国有建设用地使用权市场配置资源仍将是土地市场的主流，具体分析其原因如下。一是大型国有企业建设仍需使用国有建设用地。此类企业具有一定特殊性，通常都是关系国计民生的重要行业，基于其投资规模、建设规模以及国有资产管理等各方面要求，此类企业仍需使用国有建设用地方可保证其生产的稳定型。二是大型公益性项目建设仍需使用国有建设用地。目前，许多关系国计民生的大项目如水利设施建设、公路建设、高速铁路建设项目需要中央和地方政府进行巨额投资，而这种投资或者是纯投入型的惠民工程，或者是回报周期很长的大型项目，此类项目的性质决定了必须使用国有建设用地来进行建设。三是特殊用地仍需使用国有建设用地。目前，虽然有偿使用土地的范围在逐渐扩大，但现阶段我国仍沿用划拨土地供地方式，公益性学校医院用地、机关团体办公用地和军事用地仍符合划拨用地的标准。鉴于此类用地纯投入、无收益的特点，使用集体建设用地进行项目建设明显不符合集体建设用地使用权流转的初衷。

5结论

法律作为国家基石，为经济的发展一路保驾护航。但在经济高速发展的今天，有些法律规定或许已经跟不上时代的发展，为顺应时代的要求，对《土地管理法》等相关法律的修改已提上日程。在总结梳理各种法律关系和存在的问题之后，我们应本着求真务实的态度和依法治国的理念，在追求兼顾国家、集体和个人利益最大化的基础上针对各种问题自上而下的修改现行法律法规，为集体建设用地流转工作的顺利开展做好准备。

参考文献：

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