专利标识标注中的问题及风险提示

蔡玉龙

摘 要：近年来越来越多的企业重视知识产权，专利标识标注也成为企业的日常工作范畴，但是专利标识标注是一项技术性和法律性相结合的工作，既要满足法律要求，又要达到企业宣传的目的，个中引起的问题及风险是我们本文需要注意和探讨的。

关键词：知识产权 专利 专利标识标注

前不久，李克强总理在中欧企业家圆桌会议上的一句话——“对恶意侵犯知识产权者要重罚直至倾家荡产。”像晴空霹雳般瞬间在知产人的朋友圈中炸开了锅，最近几日感觉被李总理荡气回肠的发言给刷屏了。现在回想起李总理在中欧企业家圆桌会议上的一席话，还是觉得激动人心，感觉中国知识产权的环境越来越好，对知识产权保护也越来越重视，这对知识产权从业者无疑是利好，但是对广大企业来说，把保护知识产权保护的尺度收紧，无疑是一柄双刃剑，特别是我国企业，虽然大家都希望自己的独创技术，专利技术不被模仿抄袭。但是，大部分我国企业自身知识产权制度也不完善，在知识产权保护越来越收紧的情况下，可能无意中就侵犯了他人的知识产权或者违法了相关知识产权法律或条例。

在大家把目光都投向防侵权和专利技术保护的课题上时，我不得不提醒，我们企业在自身产品的专利标识上也应该尽到一些注意义务。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第17条规定“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”也就是说，企业在获得专利的同时，不只是获得了专利有效期内的排他性权利，也获得了利用专利进行宣传推广的手段。

一、企业对专利标识的一般认识

根据上述专利法第17条规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。可知，专利标识对于企业是一个权利而非义务，所以我国不强制进行专利标识。但，以美国为例，企业对于不进行专利标识的行为是要承担不利后果的，因为根据美国专利法第287（a）款的规定，若专利权人不在其受专利权保护的产品上标注专利标识，将不得在日后的专利侵权诉讼中获得相应的损害赔偿金，直至其给予被控侵权人实际侵权通知（actual notice）。美国虽然也有专利授权公告程序，但是美国立法宗旨之所以要求专利权人在其生产制造、并投入市场的受专利权保护的产品上标注专利标识，就是要求专利权人以“推定通知”方式来履行事先告知社会公众（包括潜在侵权者）的义务。我国由于专利授权时默认已经通过公告程序达到了告知社会公众的目的，所以在我国专利标识并不是必要程序。不过，对于日后我国专利制度是否会改变尤为未知。

二、企业在专利标识标注中应当注意的问题及风险提示

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第83条规定“专利权人依照专利法第十七条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。”即，若要进行专利标识就应当标注规范的专利标识。

1.专利标识应當标明的内容

根据2012年国家知识产权局发布的《专利标识标注办法》第五条规定，应当采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；及国家知识产权局授予专利权的专利号。可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。按照《专利标识标注办法》企业标注专利标识时，必须写明专利权类型。这样就杜绝了许多企业，只申请外观设计专利，并将外观设计的专利号以产品专利号的形式标注在产品上，使公众误以为是产品本身是专利产品。

2.专利标识标注的时间及对象

根据《专利标识标注办法》第四条规定，在授予专利权之后的专利权有效期内，专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人可以在其专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识。

关于专利标识的时间及对象，实务中一般会有以下两个问题：

（1）对于尚未授权的专利，是否可以先行标注？

在实务中，我们发现由于某些专利的审批时间较长，特别是发明专利需要经过公开、实审等程序熬时相对较长。如果只允许在授权之后标注，可能会遭遇产品生命周期将尽的尴尬。对此，根据《专利标识标注办法》第七条规定，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。这样即可以告知公众此产品已经申请专利，禁止仿冒，也可以增加相关产品的宣传效果。

（2）对于专利权终止或消灭后，原标注产品是否可以继续销售？

在实务中，一项专利权可能由于有效期届满或未缴年费等原因而终止。则对于标注该专利权的产品，产品的包装或产品的说明书等材料的处置，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第84条规定，“专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。”即，只需证明该专利标识是在专利权终止前已经标注在该产品或者其包装上，就可以继续销售或许诺销售。所以，企业在印制标注有专利标识的产品或其包装时，注意留存含有印制时间及相关批次产品的书面证据以便举证。需要注意的是，专利法实施细则第84条规定的情形仅限于专利权终止的情形，若由于专利被宣告无效等原因导致专利权消灭，则意味着专利权自始不存在，从而不适用该法条。

3.对于发现专利标识标注不当或者假冒专利的行为的救济手段

根据《专利标识标注办法》第八条规定，对于专利标识标注不当由管理专利工作的部门责令改正，若构成假冒专利行为的，由管理专利工作的部门根据专利法第六十三条处罚。《中华人民共和国专利法》第63条规定，“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，对于专利标识标注不当或假冒专利的行为，法律授权管理专利工作的部门进行管理和处罚，前述管理专利工作的部门多为地方知识产权局，各地方的具体规定不同，以上海为例，根据上海知识产权局发布的《上海市查处专利违法办法》第五条规定，“上海市知识产权局（以下简称市知识产权局）负责查处本市行政区域内的专利违法行为。”

同时，关于此类专利标识标注不当或假冒专利行为的请求人主体资格在相关法律及解释中没有明确规定，同样以上海为例，根据《上海市查处专利违法办法》第四条规定在本市范围内，查处专利违法行为、接受公众对专利违法行为的举报适用本办法。即，发现这类专利违法行为的举报人不仅限于受害人或利害关系人，而是公众群体。这样，企业只要发现有类似专利标识标注不当可能会影响自身专利产品的销售或者容易误导公众的专利标识就可以到管理专利工作的部门举报，请求管理专利工作的部门对相关行为进行处理，对于构成假冒专利的行为管理专利工作的部门还会予以公告，这样还会影响该假冒专利的企业或个人的商业信誉，从而为自己的产品保驾护航。

4.专利标识标注存在的风险

企业在给专利产品或该产品的包装或其说明书等材料标注专利标识提升宣传效果的同时，有时由于缺乏对法律的了解及对专利法律状态的关注，忽略了专利标识的维护更新，有可能遭到假冒专利的举报，受到管理专利工作部门的处罚及公告，这样对企业的商誉和形象是有很大影响的。为了避免上述情况，建议企业在进行专利标识标注的同时应尽到如下义务：

（1）企业在印制标注有专利标识的产品或其包装时，注意留存含有印制时间及相关批次产品的书面证据。

（2）应当实时监控专利的法律状态，及时维护更新产品的专利标识，将符合法律规定的专利标识产品投放市场。

（3）对于专利权消灭的情况，应当及时下架标有该专利标识的产品，并删除该专利标识。

（4）如果由于疏忽导致未正确标注专利标识遭到举报的，应当积极提供相应的证据材料（如有效的专利证书、专利权评价报告、印刷时间及批次的证明材料等）并合理地陈述理由，避免构成假冒专利而影响企业商誉。

参考文献：

[1] 《专利标识标注办法》 第六十三号 国家知识产权令

[2] 《中华人民共和国专利法实施细则》 2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第二次修订