关于我国制定领事保护法的思考

关于我国制定领事保护法的思考

王勇华东政法大学教授

中国的领事保护立法起步于十年前，但是由于制定该法涉及的问题广泛、复杂，且人民群众的关注度高，故难度较大。随着中国出境人员数字不断刷新，2016年中国的出境人员已达1.37亿人次，且覆盖当今世界各个角落，涉及劳务纠纷、刑民事案件、安全事故等各种问题，中国制定领事保护法保护海外公民的需要变得日益迫切。笔者就此提出自己的若干建议，希望为制定我国的领事保护法尽一份绵薄之力。

制定我国《领事保护法》的法律依据问题

总体来说，制定我国领事保护法的法律依据有：

1.公认的国际法原则。例如国家主权原则，不得干涉他国内政原则，平等互利原则等。

2.《维也纳外交关系公约》。截止到2014年4月2日，该公约已经有190个缔约国。可以说，该公约的许多规定体现了国际习惯法的性质，应该由包括中国在内的各缔约国加以遵守。该公约在领事保护方面有一些原则性的规定，比如公约第3条第1款乙项规定：于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益。

3.《维也纳领事关系公约》（以下简称《维约》）。截止到2017年5月22日，该公约有179个缔约国，具有非常普遍的代表性。该公约有许多规定是直接关于领事保护与领事协助的，可以作为中国制定《领事保护法》的基本法律依据。

4.中国与外国签订的双边领事条约。截止到2015年2月27日，新中国与外国签订了46个双边领事条约，为我国制定领事保护法提供了直接的法律依据。

5.中国相关的国内法规定。比如《中华人民共和国国籍法》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》等。

6.外国与领事保护相关的国内法规定。

通过进一步分析，笔者有如下意见：

第一，《维约》有许多规定是直接关于领事保护的，应该作为制定我国领事保护法的基本法律依据。换言之，该公约关于领事保护职务的规定应该成为我国驻外使领馆履行领事保护职责的基本法律规定，这不仅仅是因为《维约》的很多基本规定已经成为国际习惯法的规定，被各国广泛的加以遵守，而且也是我国履行“条约必须遵守原则”的必然要求。此外，我国在制定领事保护法时还应该在符合我国国情的基础上，充分发挥我国立法的自主性，制定符合我国需要的领事保护法。《维约》毕竟是40多年前的立法产物，有些规定已经落后于当前的形势，中国的领事保护法应该在符合我国国情的基础上，充分考虑当前的形势，包括增加一些可预见性的内容。

第二，我国与外国签订的双边领事条约有关于领事保护特别规定的，应该作为优先适用的规定。从国际法上来说，这既是特别法优先于普通法的体现，也是后法优先于前法的要求。因为中国是1979年加入《维约》的，而中国与外国签订的现行有效的双边领事条约都是中国加入《维约》以后。就内容来说，《维约》对于领事保护有着基本的规定，而双边领事条约含有特别的规定，所以应该从其特别规定。需要指出的是，我国迄今为止只与两个非洲国家签订了双边领事条约。这种状况对于保护我国在非洲的公民是非常不利的，仍需要扩展并加强。

第三，关于接受国的相关领事保护的法律规定作为依据的问题，应该慎重对待。中国在接受国从事领事保护原则上应该遵守接受国相关领事保护的法律规定，但并不是无条件的。《维约》第36条第1款第3项规定，本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。换言之，接受国的法律规章不得妨碍派遣国领事保护权利的实现。本人认为，如果接受国的法律规章不符合公认国际法原则，或者不符合《维约》的基本规定，或者不符合中国与接受国双边领事条约的规定，从而阻碍了中国使领馆行使领事保护的职权，中国驻外使领馆可以不用遵守。

正确界定中国领事官员联系和探访受羁押中国国民的职权

《维约》以及一系列中外双边领事条约都有中国领事官员联系和探访受羁押的中国国民的规定。

首先，这种联系和探访权是派遣国领事官员对于接受国的权利，而不是义务，不是中国应当这样做，而是中国可以这样做。《维约》采用的措辞是领事官员“有权”联系和探访，《中国领事保护与协助指南》（2015年版）第5部分第4条“中国公民在何种情况下可以获得领事保护”，使用了“可以”，而不是“应当”的字样。《中美双边领事条约》等一系列中外双边领事条约也采用了“有权”的措辞。

其次，保障中国驻外使领馆这种联系和探访权恰恰是接受国的一项义务。《维约》以及一系列的中外双边领事条约都给接受国设置了应当保障此种权利实现的义务。国际法院审理的德国诉美国的拉格朗德案的判决中指出，受羁押的国民获得本国领事的联系和探访，是该国国民一项个人人权。该权利应该得到接受国的法律保障。

再次，这种职权不应当必须要依中国国民的请求才能行使。《中国领事保护与协助指南》（2015年版）规定必须是依照国民的请求才能行使领事保护。《维约》规定有的情况下，需要国民请求才能行使。例如，《维约》第36条第1款第2项：遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。有的情况下不需要国民请求就能行使，例如第36条第1款第3项：领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。《中国领事保护与协助指南》（2015年版）规定必须要经过中国国民的请求，中国驻外的使领馆才能行使领事探访权。笔者认为，这样的规定对于某些特殊情况下的领事探访问题，比如特别重要中国公民（如政治人物、商界精英）的保护是非常不利的。笔者建议，可以采取以受羁押的国民请求保护为原则、而领事依职权保护为例外的做法。

为了促使中国领事官员更好地履行联系和探访受羁押的中国国民的职权，切实保障我国在国外被羁押国民的基本人权，我国宜在国内法上将此种职权规定为领事对于我国国民的义务。当今世界相当一部分国家已经在法律中明文规定派遣国驻外使领馆承担联系和探访受羁押国民的义务，这种做法很值得中国借鉴。

最后，为了促使中国领事官员更好地履行这一职权，切实保障我国在国外被羁押国民的基本人权，我国宜在国内法上将此种职权规定为领事对于我国国民的义务。当今世界相当一部分国家已经在法律中明文规定派遣国驻外使领馆承担联系和探访受羁押国民的义务，这种做法很值得中国借鉴。

拓宽我国领事保护的实施前提

中国的《领事保护指南》（2015年版）第5部分第5条“中国公民在何种情况下可以获得领事保护”中规定：“中国公民（包括触犯当地法律的中国公民）在当地合法权益受到侵害，在已经自行采取必要措施仍不能有效维护自身合法权益时，即可向中国驻外使领馆请求领事保护。”笔者认为这样的规定过于狭窄，实际上限制了领事保护的实施前提。笔者认为，实施领事保护并不一定要求损害事实已经存在，而是只要存在损害威胁即可，即实施领事保护的前提是存在损害或损害威胁。领事保护的主要目的是为我国海外公民提供保护和协助。因此，它就不必等到损害实际发生之后才能实施。如果我国海外公民的利益受到了损害威胁，我国也可以提供领事保护。

实践中，有些国家采取领事保护的预警机制，通过各种渠道，及时地向民众发布涉及海外安全的预警信息，同时在防范危机和应付危机方面加强对出国公民和在海外运营的企业的教育和培训，提高海外公民和企业的防范和应对危机的能力。上述做法本质上也属于领事保护措施，且着眼于损害发生之前，对于中国的领事保护制度很有借鉴意义。特别是，当代国际法的“人本化”趋势十分明显，国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重个人和整个人类的法律地位、各种权利和权益的确立、维护和实现。许多国家不仅在国内法上设置了较高的领事服务标准，进行领事保护制度的改革，还致力于条约中相互推动本国公民权益的保护程度。这些做法都值得中国学习。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com