每个人都应有机会做自己擅长之事

文/陈婷婷

每个人都应有机会做自己擅长之事

文/陈婷婷

打开“中国裁判文书网”，首页显示目前收藏的全国法院文书总量已经达到3000多万份。输入关键词“就业歧视”进行全文搜索，显示仅有71个命中结果。但是对于职场的直觉告诉我们，这个比例远未能反映就业歧视在当今社会中的泛化趋势。解读司法领域中这些为数不多的反“就业歧视”案件，我们可以了解到其中折射的现象、对法益的取舍以及法院裁判的进路。这无疑让“就业歧视”这个词组在法律层面的定义更加清晰起来，也对民智之开启——用更加理性的视角去看待及应对这个日渐无法忽视的社会问题，具有显著的意义。

或隐或现的就业歧视

不久前，一位好友聊起她所在高校正在招聘教职人员，好友接触到一位特别优秀的应聘者，于是趁系里开会介绍情况：名校博士、精通多门外语，学术成果斐然……大家一边听，一边啧啧称赞，孰料最后说到性别为女时，在座的居然一副幡然醒悟状，异口同声地说：“‘那不行’、‘可惜了’”，这位应聘者从此被排除在考虑范围。

57周岁的陈先生有着多年的驾驶经验，还持有A1、校车等多种车型的驾驶资格。2015年7月，陈先生看到某运输公司发布的招聘广告：招聘营运客车或公交车驾驶员，要求具有1年以上驾驶经验、A1牌驾驶证，年龄：18—45岁。陈先生前去应聘，运输公司直接拒绝了他的求职申请，还在书面答复中说明“我单位决定不录用……原因：已经超出我司招聘年龄”。

广州某食品检验所合同制员工周先生，通过了本单位事业编制考试的笔试、面试，却在体检时被查出HIV抗体阳性。单位依据《传染病防治法实施办法》第18条的规定，决定让周某“离岗休息”，并在合同到期后拒绝续签无固定期限劳动合同。

厦门某事业单位在2016年发布的招聘公告中写明应聘条件之一为“厦门户籍”。外地户籍的“90后”朱先生想报考这个岗位，特意打电话到招考单位，询问没有厦门户籍的他能否报名。该单位工作人员告知朱先生说，如果没有招到人才会考虑延期或放宽户籍条件。

这些案例或者类似的情况，时不时地在社会新闻版面占据一角，还常常引发激烈的争论。一方可能会基于人权与平等观念指责用人单位性别歧视、年龄歧视、健康歧视、户籍歧视，另一方则可能会对用人单位给予更多理解甚至赞同，诸如“女员工怀孕、生育、哺乳得耽误多少工作时间，生完一孩还有二孩，企业又不是慈善组织”“设置年龄条件是考虑到行业的劳动强度以及高危性，是对高龄员工的保护”“艾滋病人做食品检验工作，总归让人觉得不放心，也会影响公司的业务吧”“没有本地户口的员工在当地生活成本高不说，听不懂本地方言也不方便开展工作”。当这种观点、立场与价值观的差异屡屡冲突，无法通过市场经济自发地调和时，必然需要求助于更宏观、更稳定的评价体系。

（图/东方IC）

对于歧视，法律怎么说

早在1958年，国际劳工组织《消除就业和职业歧视公约》就明文要求缔约国消除包括 “基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”在内的“歧视”。我国立法中也包括了多个旨在消除性别歧视、促进平等就业方面的法律规则。例如，《宪法》第四十八条明确规定“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”。作为特别法的《劳动法》规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，该法第十二条进一步规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。对于女性的平等就业权，《劳动法》第十三条专门规定“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。

2006年1月12日,我国正式批准《消除就业和职业歧视公约》，这意味着我们需要进一步肩负起在消除就业和职业歧视方面的责任。此后，我国继续出台了一系列与推进平等就业有关的法律、法规,包括《劳动合同法》《就业促进法》等。其中，《就业促进法》将反就业歧视的原则，细化为专门针对五种就业群体的平等就业条款，作出了“用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”“不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”等具体规定。

可见，具有强制性的法律已然在“企业用人自主权”与“就业歧视”之间划定了界限。法律禁止将“性别、年龄、身高、民族、地域、传染病病原携带者”等应聘者与生俱来的、自己无法改变的“个人属性”设为招聘条件的做法。这些条件通常属于对劳动生产率无关的个人特征的评价，不构成劳动者的能力、教育、培训和经历等“真实职业资格”。正如1789年法国《人权宣言》中对公民担任公职的平等权利作出宣告：“除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别。”

当然，公平就业并不意味着绝对的“无差别对待”。为了保障特殊就业群体利益，法律本身也需要设定区别性的规则。例如，基于女性特殊的身体和生理特征，《女职工特别保护条例》第四条规定“女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示，即‘矿山井下作业、体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业、每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业’”等。同时，为打破不同就业群体的不平衡现象，《就业促进法》规定“用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾”“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件”。

那些法庭上的维权者们

法律规则确定了标准与刻度，使得“就业平等”这一争论的问题有了被检视的可能，歧视性的做法有了被处罚的前提。从现有的案例可以看出，面对“就业歧视”，已经有多位劳动者拿起法律武器进行维权，个别案件中还不乏公益性诉讼的深意。从具体的维权路径来看，劳动者通常会采取以下两种权利依据：劳动法律关系与侵权法律关系。

依据劳动关系维权，是指遭受就业歧视的一方以劳动者的身份，向用人单位提出相关的请求。选择这种维权路径需要以受歧视一方与用人单位存在劳动争议为前提，针对的是劳动过程中的权利义务关系。此时，劳动者通常依据《劳动法》《劳动合同法》，提起劳动仲裁及诉讼，相应的诉求通常包括确认用人单位某些决定违法、恢复劳动关系、支付经济补偿金等。

例如，在前述周先生“HIV”疾病歧视一案中，周先生此前与食品检验所存在劳动关系，因此周先生向法院提出要求确认食品检验所作出的离岗休息决定违法，并恢复双方的劳动关系。案件经过一审、二审，最终法院判决认为：艾滋病毒感染者、艾滋病人的合法就业权益应当受国家法律的平等保护。早在《传染病防治法》2004年修订时，艾滋病已被归类为乙类传染病，无须隔离治疗。用人单位依据《传染病防治法实施办法》的规定要求周某离岗休息的理由不能成立。

依据侵权法律关系对“就业歧视”发起诉讼，维权者通常主张一般人格权（即劳动者作为自然人的人身自由、人格尊严受法律保护的权利）受到侵犯。根据《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，在选择侵权之诉的情况下，维权者不需要与用人单位存在劳动合同或事实劳动关系，只需存在其民事权益（具体而言是指平等就业权）被侵害的事实。此种情况下，维权者往往依据《就业促进法》《侵权责任法》等法规，要求用人单位承担停止侵害、 赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金等责任。

例如，在陈先生的案例中，陈先生因与运输公司并未订立劳动合同，也未建立事实上的劳动关系，因此遂以侵犯一般人格权为由起诉至法院，要求运输公司赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金并更正招聘启事。法院经过审理认为，运输公司自行设定的高于公安部规章规定的且与个人能力无关的年龄标准，侵犯了陈先生的平等就业权明显剥夺并损害了包括陈先生在内的年龄在45周岁至60周岁并持有A1驾驶证这一类群体的平等就业机会。用人单位虽然具有用人自主权，但应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。法院最终依据《就业促进法》判决运输公司口头向陈先生赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金3000元。

从目前的司法实践中可以看出，对于用人单位违反法律规定以性别、年龄、传染病病原携带者等因素不合理地作为劳动者在就业过程中的“禁入条件”以及在职场中遭受“差别待遇”的原因，法院基本保持了鲜明的否定立场。我国虽非判例法国家，但是生效判决在个案之外也将彰显出评价、指引和示范效应，这也为劳动者的维权之路提供了良好的借鉴与参考。

但另一方面，对于法律尚未明确规定的条件，如户籍、政治面貌等作为招聘条件的，现有案例中体现的司法观点尚不明朗。例如，在朱先生与厦门某事业单位就“户籍”条件发生的分歧情况下，朱先生同样提起了侵权之诉。但法院一审、二审均认为，朱先生在网络查询招聘简章之后，并未按照招聘简章的要求进行现场报名并提交相应的材料，所以他并未实际参加竞聘，双方之间并未就讼争招聘信息产生相关的法律关系，朱先生与本案诉讼标的之间并不存在法律意义上的利害关系，并非本案适格主体。法院遂以裁定形式驳回了朱先生的起诉，而未对“限制户籍”这个问题本身做出评价。

工作平等的应然选择

作为一种重要资源，劳动力在市场经济条件下需要公平且充分竞争。遗憾的是，就业歧视人为地造成了劳动力市场的分割。消除就业歧视, 建立统一的劳动力市场，让每个人都有机会做自己最擅长的事，让劳动者与生俱来且无法改变的属性不再成为其中的障碍，劳动力资源因此才能得到最优化的配置，劳动者的平等、尊严与基本利益也因此得以彰显。

从形形色色的事件及案例中，我们看到当前立法中对于部分“就业歧视”的认定标准还存在法规缺位的情况。因此，进一步完善法律制度，在规则层面上确定一个可操作化的“就业歧视”认定标准，将有助于发挥法律规制就业歧视的威慑力，同时提升司法裁判对于个体救济以及价值引领的效能。与此同时，用人单位在进行招聘以及用工的过程中，应依法行使用人自主权，严格履行应尽的法定义务及社会责任。在用工过程中，用人单位应尽可能的突出岗位的特点和要求，以及与劳动者劳动生产率有关的条件。在招录员工及确定待遇时，不应违反法律规定设置各样的歧视性条件，不应使用歧视性语言或询问歧视性问题，更不能以歧视性条件作为不予录用或解除合同的理由。

对于广大劳动者而言，知晓平等就业权的存在及其具体内容，才能更好地享受这项权利，更及时地发现权利被侵害的事实。劳动者应积极了解相应的法律法规以及案例，获得基本的维权意识。在遭遇就业歧视时，劳动者一方面要加强证据意识，及时固定招聘广告、书面通知 等包含就业歧视内容的相关证据。另一方面，在用人单位拒绝纠正违法行为时，劳动者可以积极运用法律武器。可以说，在当前社会环境与法律体系下，劳动者的维权行动是传播反就业歧视的法律规则，在民众中树立工作平等观念的最佳途径。