计算机软件著作权的侵权判定

孙文珂

【摘 要】近些年，隨着计算机技术的飞速发展，出现了很多计算机软件作品，这些软件功能繁多，改变了人们的生活。但同时侵犯计算机软件著作权的现象也日益严重，研究计算机软件著作权侵权有着重要意义，如何认定软件著作权侵权是解决问题的关键，对此，应从法律和技术两方面进行认定。

【关键词】计算机软件；著作权侵权；侵权判定

一、计算机软件的特殊性

计算机软件，包括计算机程序和有关文档两部分。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。1

在自然性质上，计算机软件作品不同于传统著作权作品，具有以下特殊性质：

（1）计算机软件具有著作权文字作品和实用工具双重特征。与普通文字作品不同，软件是无形的，但它可以借助于文字、数字、符号等表现出来，同时以硬盘、优盘等存储性产品为载体。但由于它是以文字代码记录的，因此其复制品原件差别并不明显，其功能和价值也基本无差别。因为软件的根本价值在于软件的功能，在于软件安装运行所产生的各种功能。

（2）计算机软件作品具有开发成本高、更新换代快和非常容易复制的特征。软件的开发需要很高的技术水平，尤其是越复杂的软件对技术水平的要求越高。并且由于计算机市场的发展和需求变化非常快，因此对软件的创新性要求也非常高。开发一个软件既需要先进的技术水平又要求较高的创新性，来适应更迭迅速的市场需求。最重要的是，软件本身具有易复制的特点使软件的著作权更加容易被侵犯。而付出的成本非常低，比如一个U盘或磁盘，如果是通过互联网的话，几乎不需要成本。侵权人事后销毁侵权证据简单、迅速，导致证据保全比较困难。这使计算机软件著作权人的维权更加艰难。

二、计算机软件著作权侵权行为认定

（一）计算机软件著作权侵权行为认定的依据

软件作品及软件侵权行为不同于一般著作权作品的特殊性决定了侵权行为认定也具有其特殊性。但是软件也属于著作权作品，它也具有一般作品的绝大部分性质，因而软件侵权行为认定的原则和方法同一般作品也是一样的，只是在具体认定的细节方面是不一样的。从著作权的角度来说，软件作品由思想和表达两个要素组成，著作权法也只保护软件的表达，不保护其思想。在对软件作品中的思想和表达部分进行具体区分的时候，就要使用著作权法上的思想与表达相区分原则。此原则是适用于包括软件在内的所有著作权作品，是国际上通用的原则，也是著作权侵权行为认定的最顶层的总原则和法律依据。

所谓思想与表达相区分原则，即著作权法只保护作者对作品思想的表达，而不保护思想本身。我国修改后的最新《计算机软件保护条例》第 6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”上述法律规定均认为著作权法上的作品包含思想和表达两个因素，其中思想是抽象的，属于社会公有领域的因素，向所有社会公众公开，是可以供他人自由免费使用的，并不受著作权法的保护。而表达则是具体的，是作品思想通过纸张等载体表现出来的，属于作者所有，由作者决定是否公开，他人一般不能无偿使用，受著作权法保护。思想与表达相区分原则是著作权法的基本准则，本原则同样适用于对软件著作权的保护。通过把软件作品划分为思想、表达两部分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定软件侵权行为的第一阶段。

（二）计算机软件著作权侵权行为认定的标准

认定软件侵权行为，首先要确定的是著作权法对软件作品的保护范围，而思想与表达相区分原则是识别保护范围的原则，所以任何违反了这一原则的认定方法都是不合理的、错误的。在这个总的原则之下，我们才可以讨论具体的软件侵权认定标准。当前软件侵权具体的认定标准主要有以下几种标准或者原则：镜像复制标准、实质性相似加接触标准、抽象概括法、“抽象、过滤、对比”法。

1.镜像复制标准

镜像复制标准是早期认定计算机侵权的标准，针对的是完全复制这一侵权情形。它要求侵权软件和权利软件的相似程度达到像镜像投射一样，显然要求相似度极高，只对认定盗版软件侵权有效，而现有的侵权行为方式多种多样，这种认定标准已经不能适用于现在对软件著作权侵权认定的需要，无法有效的保护软件著作权人的权利。

2.实质性相似加接触标准

实质性相似加接触标准是在司法实践中采用最多的判断标准之一，这种标准不要求侵权人要完全的抄袭或复制权利软件，侵权软件的具有独创性的表达部分只要能达到实质上的相似就可以，因此非常适应当前软件侵权行为认定的现状。当然这个标准适用于计算机软件著作权时具有一定的特殊性。一般作品的相似性一般是文字部分相似，软件作品不仅有文字部分相似，而且还具有非文字部分相似。非文字部分相似是指整体上的相似，主要在软件程序的组织结构、处理流程、输入输出方式等方面的相似。软件作品的文字部分分为程序和文档两部分，而程序又分为目标程序和源程序。目标程序的文字是目标代码，是最低级的程序代码，人类无法识别和阅读，只能通过工具转化成专业人员能够阅读的源代码。源程序的文字是源代码，而由不同的高级编程语言和较低级的汇编语言编写而成的源代码是无法直接比较的。它不像一般的文字作品那样从表面上就能直观的看出相似性，及时使用的自然语言不同，一一对比也还是能够看出其相似。因此仅仅对软件作品文字部分实质性相似的判断就不同于一般作品，对比的具体方法和技巧也会有所不同。在认定侵权时还要另外附加一个“接触”条件，这是指被告曾经接触或者可能接触过原告的软件作品。2

3.抽象概括法

抽象概括法，顾名思义就是相对于那种形象具体的软件侵权行为而言的，这种侵权行为的表现往往不是直观上可以判断的，复制手段和方法有一定的抽象性和隐蔽性，判断起来较为复杂，并且需要依据一定的原则和方法进行判断软件是否构成著作权侵权。这种方法理解起来较为抽象概括，故命名为"抽象概括法"。

抽象概括法多应用于应用在两个软件在源程序和目标程序的表达部分都不构成实质性相似的时候，可以从两者的结构、顺序和组织方面去判断是否构成实质性相似，如果结构、顺序、组织上实质性相似，那么当然认定构成侵权。但是由于该方法超处理思想与表达这一原则的范围，因此在提出之时遭到了多人的反对。因此该方法在提出不久就被司法判例所否定。

4.“抽象、过滤、对比”法

“抽象、过滤、对比”法又称AFC标准，指的是在判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应该分成三个步骤来实施，即“抽象、过滤、对比”“抽象法”是将原被告作品中属于不受保护的纯抽象“思想”的部分剔除出去。“过滤法”是在剔除上述思想之后，再将原被告软件作品中存在相同的但由于混合原则和场景原则被认定为不被保护的思想也剔除出去。对于计算机软件来讲，被剔除的这部分表达属于公有部分或者为了软件兼容的目的和行业标准、用户习惯等。“对比法”是将经过“抽象”和“过滤”两步之后剩下的表达部分进行对比，如果被告作品中仍有实质性内容与原告作品相同，才有可能被认定为侵权。

笔者认为，AFC 标准和实质性相似加接触标准是认定软件侵权行为的主要方法，二者在实践中要结合使用。但是二者的使用不能远离了思想与表达相区分原则这一判定著作权侵权的总原则和至高标准。

注释：

1.参见《计算机软件保护条例》第三条。

2.程永顺.计算机软件与网络纠纷案件法官点评[M].北京：知识产权出版社 .2004：109-110.endprint