关于审理期货案件若干问题的规定第11条的理解与适用

摘 要 《关于审理期货案件若干问题的规定》第11条，应作如下理解与适用：一是有不以真实身份进行期货交易的事实存在；二是交易行为必须符合交易所交易规则；三是由真实交易者自行承担的既包括盈利，也包括亏损和给他人造成的损失；四是交易结果与被利用名义者无关，被利用名义者不是必要诉讼参与人。

关键词 真实交易者 交易行为 交易结果

作者简介：代福华，河南陆达律师事务所三级律师，研究方向：民商法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.332

最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第十一条规定，不以真实身份从事期货交易的单位或者个人，交易行为符合期货交易所交易规则的，交易结果由其自行承担。期货交易实名制制度及期货交易的日益规范化，使得该规定几乎成为“僵尸条款”，实践中几无判例可循。然而，任何法律和司法解释的条文都是有着其存在的实践基础的，因此没有多余的法条。实践中，不以真实身份從事期货交易的情况着实存在，几乎所有操纵期货市场案中都大量存在该种情况，只是或者没有发生纠纷而矛盾未凸显或虽发生纠纷但碍于法律适用不明、举证难度很大而只好按实名制情形处理。本文拟以笔者代理的一起期货穿仓案件为例，谈谈《关于审理期货案件若干问题的规定》第11条的理解与适用问题。

一、期货穿仓案件简介

2014年底，中国发生了一起震惊全国的因操纵期货市场而导致的期货穿仓事件，该事件甚至引起国外相关媒体的高度关注。多头逼仓失败，甲醇1501合约价格大幅下跌，导致86个客户穿仓，仅穿仓金额就高达1.77亿元，涉及13家期货公司。

其中，甲公司（期货公司）遭受穿仓损失3500余万元，客户是成都一家化工材料公司（下称乙公司）。穿仓后，甲公司介绍情况并提供材料研究对策时，发现成都另一家化工材料公司（下称丙公司）与该项期货交易关联众多；而且期货业界和媒体也将矛头直指丙公司，认为丙公司利用乙公司等期货帐户进行期货交易以操纵期货市场。颇值一提的是，乙公司是一家成立时间不长注册资本仅1000万元的实力较弱的小公司；相反，丙公司则是注册资本达2个亿的国有控股企业，且是国内最大的甲醇现货贸易商，实力雄厚。

二、本案的诉讼方案及特别说明事项

要求谁赔偿穿仓损失，乙公司还是丙公司？这成为甲公司面临的一个艰难抉择。甲公司与乙公司签订有期货经纪合同，要求乙公司赔偿顺理成章，但乙公司无任何清偿能力；丙公司虽清偿能力较好，但举证其利用乙公司进行期货交易缺乏扎实的直接证据，而且由于实践中几无判例可循，法律适用风险极大。经过反复权衡，最后决定搜集整理证据起诉丙公司。

（一）诉讼方案

1.当事人：原告甲公司，被告丙公司。

2.诉讼请求：判令被告立即偿付原告穿仓损失。

3.事实与理由，概括起来就是丙公司利用乙公司帐户进行期货交易，由于未及时追加交易保证金，虽甲公司强行平仓并郑州商品交易所强制减仓，但仍造成巨额穿仓损失。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的规定，丙公司应该承担赔偿责任。

（二）特别说明事项

1.为避免法官可能按照常规思路判决仅由乙公司承担责任，本案的诉讼方案是只起诉丙公司。

2.除丙公司是否利用乙公司帐户进行期货交易外，本案还有其他几个争议焦点，比如穿仓损失金额的确定问题、甲公司采取强行平仓措施是否得当等。尽管在诉讼过程中，双方就前述争议焦点也进行了大量举证和辩论，为突出本文的讨论重点，对其他几个焦点问题不过多着墨。

三、案件证据情况及法院的认定

（一）围绕丙公司是否利用乙公司帐户进行期货交易这一焦点，甲公司举出以下主要证据

1.录音及短信：

（1）对乙公司法定代表人许某录音2份。该证据有认可乙公司期货账户实际上是丙公司在操作，穿仓损失应由丙公司承担的内容；

（2）丙公司总经理姜某（下称姜某）与甲公司相关人员往来短信12条、对丙公司业务员邬某（下称邬某）录音9份、姜某录音一份。该组证据有甲公司相关人员催促及总经理姜某回应就乙公司期货帐户追加保证金的内容，还有对丙公司利用乙公司帐户进行期货交易事实的认可并承诺将积极筹措资金赔付损失的内容。

2.资金来源证据：

（1）丙公司向乙公司银行帐户（非银期帐户）转款明细显示，在期货交易的半年时间内丙公司向乙公司汇款金额超过16亿元。

（2）乙公司的银期帐户明细显示，在半年时间内，乙公司其他银行帐户向银期帐户转款高达近2个亿，而该款项全部被用于期货交易而损失殆尽。

3.穿仓后主动赔偿损失的证据：

（1）处置仓单弥补原告部分损失的证据。虽所处置仓单在乙公司名下，但邬某在前述录音里面提到，仓单密钥在姜某保管并由姜某提供。

（2）转帐偿付50万元损失的证据。虽该50万元系通过乙公司银期帐户汇入，但与邬某、姜某的录音中所述筹钱给三家期货公司分的事实相印证。

4.交易指令下达的证据。乙公司在甲公司的期货帐户与丙公司在上海某期货公司期货帐户交易指令电脑下达IP地址（指示某个特定局域网）和MAC地址（指示具体某部电脑）材料两份。通过比对可发现，2014年5月至2014年12月，交易甲醇1501合约的乙公司帐户共六台电脑、丙公司帐户共四台电脑，其中丙公司的两台电脑与乙公司的两台电脑相同（IP地址和MAC地址完全相同），丙公司另外两台电脑与乙公司交易指令下达电脑在同一个局域网。

5.乙公司、丙公司、某现货公司三方共同给郑州商品交易所出具的甲醇临近交割月份套期保值期货交易额度不重复使用的承诺书一份，显示乙公司、丙公司共同委托某现货公司在郑州商品交易所进行甲醇期货的套期保值交易。

6.郑州商品交易所《纪律处分决定书》一份，郑州商品交易所将乙公司、丙公司等四个期货帐户认定为一个实際控制关系帐户组并进行了纪律处分。

（二）丙公司的主要证据及答辩意见

1.丙公司的主要证据：乙公司与丙公司化工品销售合同及增值税发票一组，用以证明丙公司陆续不断向乙公司转入巨款的合理性。

2.丙公司的主要答辩意见：本案争议是原告行使期货经纪合同中的强行平仓权利而导致。而原被告之间从未签署过任何形式的《期货经纪合同》，不存在任何合同关系。原告所主张的损失是其针对案外人乙公司的期货帐户进行强制平仓时产生的，与丙公司根本没有任何关系。

（三）一审法院的认定与判决

法院查明并认定以下事实：

1.郑州商品交易所纪律处分决定书认定的在甲醇1501合约交易中，乙公司、丙公司等四名当事人建仓及持仓变动方向存在一致性，四名当事人之间部分存在本人或高级管理人员或法定代表人交叉任职、互联网下单行为存在关联、存在巨量资金往来等情况。

2.在乙公司期货帐户进行期货交易期间，丙公司陆续不断汇入巨额资金。丙公司虽然否认汇款用于期货交易，但仍有数亿元不能说明汇款用途。

3.原告相关人员与被告经理姜某关于追加期货交易保证金的往来短信也可以佐证乙公司期货帐户用于期货交易的资金来源于被告。

4.在造成穿仓损失后，丙公司工作人员邬谋、经理姜某等人对丙公司利用乙公司期货帐户进行期货交易的事实认可，且积极筹款弥补给原告造成的穿仓损失。乙公司法定代表人许某对期货帐户被丙公司利用的事实也予以认可。

综上，一审法院作出认定：本院根据已查实的相关证据，可以认定被告利用乙公司期货帐户进行期货交易的事实。被告应对乙公司期货帐户损失向原告承担赔偿责任。

（四）二审法院的认定与判决

1.丙公司上诉的事实与理由。一审判决作出后，丙公司提出了上诉并提交了《中国证监会行政处罚决定书》。上诉理由较多，与本文讨论问题相关的有两个：

（1）原审法院适用《关于审理期货案件若干问题的规定》第十一条错误，该条规定的要义在于，真实交易者借用他人名义进行期货交易并约定交易的结果由真实交易者承受。但本案既无证据证明丙公司借用乙公司帐户进行交易，亦无证据证明交易结果全部由丙公司承受。

（2）《中国证监会行政处罚决定书》证实姜某是乙公司的实际控制人，乙公司期货帐户控制人和实际收益者是姜某，姜某通过控制四十余个期货帐户买卖甲醇1501合约，操纵期货市场。姜某因涉嫌挪用国有资产、操纵期货市场已被成都市公安局经侦支队立案侦查。此外，丙公司作为国有控股公司，只能进行套期保值交易且有三千万的额度限制，姜某超范围经营期货业务是其个人行为。

（3）本案遗漏必须参加诉讼的当事人乙公司。

2.甲公司进行了答辩并提交上海一中院关于另一期货公司诉丙公司、乙公司赔偿穿仓损失案件的判决书：

（1）行政处罚与民事责任的承担无必然关系，姜某操纵市场是职务行为，姜某的行为与丙公司密不可分，行政处罚不能作为丙公司免责的理由。

（2）在另案中，乙公司当庭指认其期货帐户是由丙公司姜某操纵，丙公司向乙公司帐户汇入巨额资金用于期货交易。同时根据《中国证监会行政处罚决定书》认定的事实并结合其他证据，足以认定丙公司利用乙公司帐户进行期货交易。

3.二审法院查明事实摘要。《中国证监会行政处罚决定书》认定，姜某作为丙公司原总经理，实际控制丙公司的管理，包括资金划转及业务审批等事项。姜某通过丙公司签订资产委托协议等方式控制使用多个期货帐户，在部分资产委托协议中，明确约定每个交易日后，将交易情况告知丙公司，帐户盈亏由丙公司承担。姜某控制、使用42个期货帐户存在集中资金优势、持仓连续买卖甲醇1501期货合约，操纵合约交易价格的事实。同时，姜某利用丙公司作为国内最大甲醇贸易商在现货市场的优势地位囤积现货，以期影响期货市场价格，最终实现盈利目的。以上事实与丙公司向乙公司巨额转款的事实、丙公司与乙公司涉及甲醇1501合约下单IP地址及MAC地址相同的事实及录音证据谈话内容相互印证。从姜某的身份，期货交易资金来源及交易方式、丙公司的市场地位和囤积现货的行为以及姜某操纵期货市场的目的等分析，姜某的行为与其在丙公司的职务密不可分，系履行职务行为，应认定是丙公司操纵乙公司期货帐户进行交易。此外，二审法院还认为，根据现有证据足以查明并认定丙公司利用乙公司期货帐户进行交易的事实，乙公司也不是责任承担者，所以乙公司并不是必须参加诉讼的当事人。

二审法院根据以上查明的事实认定，丙公司系利用乙公司帐户进行期货交易，符合《关于审理期货纠纷若干问题的规定》第十一条规定的情况，乙公司期货帐户的交易结果应由丙公司自行承担。

（五）再审情况

1.二审判决生效后，丙公司向最高法院申请了再审并提交姜某操纵市场案刑事判决书，试图证明利用乙公司进行期货交易的是姜某并且提出丙公司没有也不可能从中获取利益，从而要求再审改判其无责。

2.然而，该刑事判决书载明了很多反证一、二审判决正确的事实。具体如下：

（1）丙公司在期货市场不能做多，必须找一个平台公司来做期货业务，所以和乙公司签了现货采购合同。

（2）2014年11月11日，双方签订合同约定，丙公司购买乙公司郑商所甲醇标准仓单，货物数量70万吨，单价2520元每吨、总金额17.64亿，……，交易所追加保证金时，丙公司无条件追加同比保证金，否则乙公司可对丙公司平仓，造成损失由丙公司承担。为此，丙公司向乙公司汇入巨额款项用于期货交易。

3.除一、二审认定的事实外，最高法院还认定根据丙公司与乙公司等签订的协议约定盈亏由丙公司承担，而且丙公司是国内最大的甲醇现货贸易商可以通过现货影响期货价格而实现盈利目的。最终，最高法院驳回了丙公司的再审申请。

四、《关于审理期货案件若干问题的规定》第11条的理解与适用

（一）期货交易的實名制制度

为维护期货市场秩序加之期货交易的高风险性等原因，我国期货交易实行严格的实名制制度。《期货市场客户开户管理规定》要求：一是投资者为个人的，应当本人亲自办理开户手续，签署开户资料，不得委托代理人代为办理开户手续，个人的有效身份证明文件为居民身份证；二是投资者为单位的，应当出具单位的授权委托书、代理人的身份证和其他开户证件，一般单位的有效身份证明文件为组织机构代码证和营业执照；三是期货经纪合同、期货结算账户中投资者姓名或者名称与其有效身份证明文件中的姓名或者名称一致；四是在期货经纪合同及其他开户资料中真实、完整、准确地填写客户资料信息。

同时，该《规定》还要求，期货公司、依法接受期货公司委托协助办理开户手续的证券公司应当对投资者进行实名制审核，期货公司要采集并保存投资者影像资料，不得与不符合实名制要求的投资者签署期货经纪合同。

（二）期货交易结果的承担及《关于审理期货案件若干问题的规定》第11条的理解与适用

期货交易实行实名制制度。换言之，即期货交易的开户人与期货交易人应当一致。因此，常规情况下，期货交易结果的承担者并不存在争议。然而，虽法律规定期货交易应实名制，但实践中仍然无法杜绝不以真实身份进行期货交易的情况。不以真实身份进行期货交易当然是一种违规行为，但这是从行政管理角度而言，民事后果如何承担则是法律不得不面对的问题。因此，关于审理期货案件若干问题的规定第11条应运而生。结合前述案例，笔者认为在理解与适用时，应该注意以下几点：

1.该条规定体现了风险和利益相一致的原则。最高法院副院长江必新就《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》有关问题答记者问明确指出，期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，应当享有自己的交易行为所产生的利益，也应当承担因自己交易行为所产生的不利后果。

2.在适用上，必须有不以真实身份进行期货交易的事实存在。不以真实身份进行期货交易，是相对期货交易的实名制而言的，即以他人名义开户并从事期货交易。具体可以从以下几方面认定和判断：

（1）有以他人名义进行期货交易的意图。出于某种原因，真实交易者决定以他人名义进行期货交易。这一事实往往在开户前或交易前与期货公司的联系、协商过程中能够体现。

（2）期货交易帐户的实际联系人往往是真实交易者或其指定人员。由于期货交易的实名制制度，因此期货交易的法定指令下达人、资金调拨人、结算单位确认人等必须是开户人或其授权人员。但实际联系人、交易指令下达人往往是真实交易者或其指定人员。这一事实往往在日常交易的联系过程中能够体现。

（3）交易保证金的来源。交易保证金虽必须进入开户人的银期帐户后才能进行期货交易，但此前该资金来源于真实交易者或由其筹措。这一事实通过开户人的银行帐户交易明细能够发现端倪。

（4）盈亏均由真实交易者承担。真实交易者与开户人存在或明确或默契的约定，期货交易的盈利由其享有，亏损也由其承担。这区别于保底型委托期货交易。由于事后结果只能有或盈或亏损、或不盈不亏中的一种情况，因此不能用客观上没有享有全部利益或承担全部亏损来否定利用他人帐户进行期货交易的事实并进而规避法律的适用逃避承担责任。根据真实交易者与开户人的约定或实际执行的部分情况，即可认定这一事实。

3.交易行为须符合交易所交易规则。否则，交易结果的承担按照相关规定执行。比如：

（1）期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任。

（2）期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任。

（3）？期货公司错误执行客户交易指令，除客户认可的以外，交易的后果由期货公司承担。

4.由真实交易者自行承担的既包括好的结果——盈利，也包括不好的结果—亏损和给他人造成的损失，当然也包括不盈不亏。立法用词是非法考究的。相关词汇有三个“结果”、“后果”、“成果”。《现代汉语词典（第6版）》关于“结果”的含义为“在一定阶段，事物发展所达到的最后状态”，而“后果”的含义为“最后的结果（多用于坏的方面）”、“成果”的含义为“工作或事业的收获”。可见，无论盈亏或不盈不亏，均应由真实交易者承担。

5.交易结果与被利用名义的开户人无关。虽然开户和交易在形式上是由被利用名义的开户人所为，但由于其并不是真实交易者，该被利用名义的开户人虽可能涉嫌违反相关管理规定并被纪律处分或行政处罚，但是交易结果与其无关。换言之，被利用名义的开户人也不可能享有或争夺交易的利益。也正因为交易结果与其无关，此类案件并不是必要共同诉讼，被利用名义的开户人不是必须参加诉讼当事人。

参考文献：

[1]中国期货业协会编.期货市场教程（第7版）.北京：中国财政经济出版社.2012.

[2]沈开艳.中国期货市场运行与发展.上海：学林出版社.2003.

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[4]江必新主编.最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》的理解与适.北京：人民法院出版社.2003.

[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.北京：商务印书馆.2015.