浅议期待可能性理论的价值及应用

邓勇　刘芳

摘 要 期待可能性符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。期待可能性理论虽未直接植入刑法规定，但其核心内容有利于充实我国的刑法理论，对于我国的刑事立法和刑事司法活动均具有重要应用价值和指导意义。

关键词 期待可能性理论 价值 应用

作者简介：邓勇，贵州民尚律师事务所副主任，二级律师；刘芳，贵州省瓮安县人民法院院长。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.291

期待可能性理论于20世纪初发端于德国，之后在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中得到很大重视。然而从该理论产生的那一刻起，学术界对其法律性质、判断标准、能否超法规适用以及在责任论中的地位等问题争论不休，加之其与刑事政策息息相关，故至今没有现成一个稳定、统一和权威的观点。但是其存在100来年的生命力就足以说明了它存在的价值意义不可小觑。我国学者对此比较关注和重视研究的时间大概是20世纪90年代中期，但受到刑事立法传统思想、习惯和刑事政策阶段性、现实性的影响，比较深入的研究开展的不够，在如果结合我国现有刑法进行梳理和应用方面，尚未形成统一的看法。然而，雖然对期待可能性理论的看法聚讼纷纭，但将其纳入我国刑法理论体系中的必要性、重要性的见解百虑一致。由于期待可能性理论本身具有强大的生命力和对司法实践的实际指导价值，结合我国依法治国战略决策的实施，对其应用价值的研究必将越趋成熟，对刑事立法、刑事司法将带来积极的影响。

一、对期待可能性理论的解读

期待可能性就是指行为人在某一特定环境中作出行为之时，能够选择实施合法行为，可以避免去做违法犯罪之事。抑或说，根据行为时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不应该认为行为人主观上具有责任而承担刑事责任。其与当时已上升为刑法理论的“法律不强人所难”的刑法格言如出一辙，遥相辉映。通俗的理解就是一个处于困境当中的人不得不实施某种违法行为而解困，无法选择合法行为，刑法对其无奈实施的违法行为就不应加以责难。关于对期待可能性在刑法上的定位，聚讼纷纭，但主要存在三种观点：第一种观点是主张无期待可能性不入罪。该观点是将缺乏期待可能性直接作为阻却责任事由，抑或将缺乏期待可能性直接作为违法性阻却事由，并用该理论来作为紧急避险和正当防卫的理论基础，认为紧急避险和正当防卫就是期待可能性理论在刑法条文中的具体运用。第二种观点是把无期待可能性作为量刑情节考量。无论是将之放到法定情节，或者是酌定情节，都是将期待可能性理论直接纳入到现行刑法体系当中予以运用。第三种观点是认为期待可能性理论就是一种法理上的学说，并不具有直接的可操作性。但可以作为不可抗力、紧急避险和正当防卫的理论基础来指导实践。并认为期待可能性是一个超规范的因素， 它所具有的空洞性、抽象性、模糊性决定了刑法不可能对其明文规定 ，它也不是罪过的要素之一。

二、期待可能性理论的价值

（一）体现刑法的人道性

从哲学思想看，人道性就是指仁义、和谐和宽容。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓。 在实施依法治国战略决策的今天，人道性在刑法价值追求方面更显得凸出，所体现的刑法的人权保障功能。期待可能性理论的目的或意图，就是要处于困境中的人从恶劣的环境中解救出来，并摆脱责任追究，从法律上体现对人性的尊重和关怀，甚至救济。对人性的弱点采取了合理的宽容态度，有利于协调、缓解刑罚与社会现实的矛盾，实现法律效果和社会效果相的统一，也符合刑罚向文明、人道、人性方向发展的必然趋势。

（二）体现刑法的谦抑性

近年来，从日本引入的刑法谦抑性受到国内刑法学界的广泛关注。如果用一句通俗的话来说，就不用或尽量少用刑法，达到提高治理社会的效率。刑法的“谦抑”含有谦虚、抑制之意，强调刑法自身向内的收敛和紧缩，而刑法的这种“内敛”本身恰恰又体现为其外在的“宽容”，故“宽容性”实乃刑法谦抑性应有价值蕴含。 刑法谦抑性已成为人们对刑法的一种价值诉求 ，无论是刑事立法还是刑事司法，无不彰显刑法谦抑性的魅力。当行为人别无选择地不得已地实施违法行为时，对行为人不处予刑罚，符合刑法谦抑性的要求。

（三）体现了罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一，意旨刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，从刑事立法、量刑、行刑等方面都要考量行为人犯罪的主客观因素及相关情节。换句话说，对行为人施以刑罚的轻重要与犯罪行为客观方面的危害性及主观方面的危险性相适应。如果期待可能性程度低，则刑罚轻；如果缺乏期待可能性，就不应该承担刑事责任。

三、期待可能性理论的应用

（一）期待可能性理论是科学检验行为人有无罪过的重要依据

刑法学界普遍认为，主观要件符合性判断是犯罪构成要件判断的难点。而期待可能性成为一种规范评价是不应该存在歧义的。我国刑法规定的罪过本身就是心理事实和规范评价相统一的过程，也是违法性认识与违法性意志相统一的过程。在对某人进行罪过评价的时候，就已经包含了期待可能性。尽管行为人具备认识因素 ，如果不存在可选择性，行为人的行为只能如此，则行为人不具有意志自由，就缺乏期待可能性，也即不存在犯罪的故意或过失。通过考察行为人是否具有行为的可选择性及可选择性程度的大小，来判定行为人是否存在主观罪过及量刑的轻重程度，目前对这个观点的看法是一致的。

（二）期待可能性理论成为罪刑法定原则补充

虽然罪刑法定原则兼有保障人权和惩罚犯罪的功能，但明显侧重体现“有罪必罚”，原则上不允许司法者以缺乏期待可能性为由把符合构成要件的行为出罪。在大陆法系国家，期待可能性理论扩大了法官的自由裁量权，有可能会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重阻碍。但是，在贯彻罪行法定原则之下仍然存在司法裁量权问题，也就是说，在罪行法定原则之内包含司法自由裁量权，而期待可能性理论的目标指向或者说意图就在于出罪，与人权保障的价值目标如出一辙，这正成为制定刑事政策和实施自由裁量权的理论依据，特别是对于法律没有规定而在司法过程中又必须考虑的情节提供理论支撑。

（三）期待可能性理论是犯罪构成四要件的补充

根据我国刑法的规定，一个行为要构成犯罪，就必须同时符合犯罪构成的四个要件。所体现的是主客观相统一的指导思想，同时强调主观通过客观反映，主观意志受客观条件限制。而多数学者赞成，虽然不能直接引用期待可能性理论来判断是否构成犯罪，但期待可能性理论是刑法所规定的一些责任阻却事由的基础理论 ，其作为刑法犯罪构成理论体系中的补充，其价值是确实存在的，在个案中的应用已被司法实践所证明。

（四）期待可能性理论价值在我国刑法条文中已初步体现

不难看出，《刑法》第十七至第十九条对犯罪主体的年龄、精神状况、生理缺陷和智力因素等的考量实际上已无法回避期待可能性理论了。第十六条对不可抗力的规定更加明显。同时，第二十条第一款中关于正当防卫的规定的理论依据是什么呢？当行为人受到逼近的不法侵害时，人性自然反应要求行为人进行自我防卫。在这样的紧急情况下就不能期待行为人不违法。 第二十一条关于紧急避险的规定，按照期待可能性理论，在紧急状态下，避险行为是不可避免的，行为人不具有期待可能性，这样，行为人就不应该承担刑事责任。根据第二十八条的规定，在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，因行为未完全失去期待可能性而减轻处罚。如果行为人受到不可抵抗的心理强制时，则因缺乏期待可能性而免除处罚。而且，刑法分则如重婚罪等在行为人缺乏期待可能性情况下的不入罪以及一些自救行为、冲突义务等等，在法益处于紧急情况而别无选择时，不得不损害较小利益而保护较大利益，因而不具有刑事违法性。这与中世纪欧洲教会法中的“紧急时无法律”的刑法格言的精神相贯通。

从定性方面看，如果行为人缺乏期待可能性，那么就不能给行为人定罪。而在量刑方面，由于期待可能性存在大小之分。因此，“期待可能性”的大小作为从轻或减轻处罚的依据或理由。这在我国刑事司法政策中也得到体现，与我国刑事政策的精神相辅相成，这极大地增强了学者们研究期待可能性的信心。如司法实践中制定和实施《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发〔2015〕4号）等，均体现了期待可能性理论的思想。虽然法院的判决书并没有直接引用期待可能性理论，但一些律师在辩护观点中直接引用期待可能性理论已获得很好的辩护效果，也就是说，检察官、法官实际上在处理案件过程中一定程度上已經默认期待可能性的价值所在，而刑法学者以个案为例对律师的辩护观点和法院判决作出分析和研究不乏其数，无一不是呼吁期待可能性理论的在我国刑法理论中更加成熟地得以应用。

注释：

陈兴良.刑法的价值构造.中国政法大学出版社.1998.431.

邓勇.刑法谦抑性的合理控制及刑法进取性的有效延伸//刑事法学研究.贵州大学出版社.2016.4.