论法的效力基础：基于正当性还是强制性

摘 要 作为法学理论的一个基本而核心的问题，法之为法的标志，或者说法的效力基础来源，长久以来，不同的法学流派对此有不同的看法。抛开笼统的派别歧见，本文从正当性与强制性两种具有重大影响力的对立观点出发，梳理西方法效力观发展的脉络，必定能够进一步促进我们对法的效力基础问题的理解。

关键词 法 效力 正当性 强制性

作者简介：方若昕，华中师范大学法学院法律硕士专业，研究方向：经济法。

中图分类号：D901 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.284

一、 “法的效力”的定义

法的效力又称法律效力，法的效力体现在一个法律规则能否得到遵守或产生效用：倘若一个法律规则具有效力，该法律规则所设定的权利就应当得到保护或承认，所设定的义务就应当被履行。法的效力因其基本语义的模糊性而历来争议颇多，许多法学流派和法学家都提出了各自的效力理论，因而有必要在本文范围内为法的效力定义作一个简单清晰的界定。

对“效力”一词可作两种解释：“一是由行为产生的有效结果，二是使某种行为发生效果之力。” 基于对效力涵义的不同理解，我国学界主要有以下两种观点：其一，主流观点认为法的效力有广义狭义之分。“从广义上讲，法的效力泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力，非规范性文件对特定的人和事有法律约束力，还包括因双方、多方协议或单方行为产生的对特定人的法律约束力；从狭义上讲，法的效力指的是法的效力范围，包括适用对象、适用时间、适用空间所构成的约束力范围。” 在此基础上，主张“法的效力”的理解必须把握两个维度，一是国家的强制与保障，二是法的价值与功能。并认为缺少国家的强制力与保障力，法的效力无从谈起。其二，将“法的效力”定义为“是法律从规范的静态存在走向实践的动态存在的内在根据，是内含于法律中对法律调整对象产生作用力的能力。” 认为要区分法律体系的内部效力和外部效力，内部效力涉及到法律体系本身的问题，外部效力是指法律体系与其他社会现象的关系。在此基础上，理解法的效力亦须把握两个维度，一是构成法律体系的所有法律规范是一般的行为命令，二是规范承受者个人或集体承认法律规范作为一般的行为命令有效。

笔者认为，张文显所代表的第一种观点对“法的效力”内涵的表述仅就法律效力的表征作出了阐述，疏于揭示法的效力的本质，且从立法者角度看待法的效力生成，不免有些片面。舒国滢所代表的第二种观点能够从立法者和守法者两个角度诠释法的效力，但将对法律的承认这一正当性问题与法律本身合理与否的证成性问题混为一谈。据此結合两种观点，不妨将“法的效力”定义为：法律所具有的能够让人们认同并遵守的约束力。

二、 以正当性为基础的法效力观

要确认法律是否“合法”或者具有效力，作为区分准则的正义性也即正当性其本身的“正当”应作何解，是一个亟待思考的问题。对此，诸多思想家、法学家给出了自己的答案。柏拉图以客观真理为最高善德，边沁以功利主义学说为基础提出“快乐即是最大的善”，卢梭宣称“法是人民意志的记录”，而更多的法学派也在对诸如法律和道德关系的数度审视中拓宽了自己的思路。

（一）客观真理

“正义观”是柏拉图国家理论和法律思想的根基。《理想国》就是从讨论正义问题开始的。在柏拉图看来，哲学中的理念论在伦理学中的体现就是正义论或称“善”论，而伦理学恰恰是法律学的基础，因而正义论应该是国家和法律的最高原则。那么什么是正义呢？对国家来说，正义可被描述为“善德”，对个人来说，正义是灵魂的和谐有序，它是在理智指导下由智慧所指引的生活，是一种追求知识的生活。 如何将国家的正义与个人的正义结合起来？柏拉图认为，城邦是大写的个人，城邦的善不是城邦体制所致，而是来自于统治者的灵魂，统治者灵魂的正义与城邦的正义合二为一，使得两者同时具备道德的意义。个人正义即是人们各司其职，达到城邦整体的善，反过来，国家正义又存在于社会有机体各个部分间的和谐关系中。因此，国家正义的最大体现就是合理的结构状态所体现出的秩序，且这种秩序符合个人正义的要求。“哲学王”致力于追求永恒不变的真理和善的秩序，由他所统治的国家是最符合正义的国家。而法律应是同正义相一致的东西，法律为体现正义的要求须根据正义的原则制定，正义的原则即国家最高的美德——知识，也即客观真理。

（二）功利原理

边沁以强制性来论证实然法的效力来源，认为“法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和”。 尽管边沁具有分析法学的倾向，强调法的效力基于主权者命令的强制性，但功利原理才是整个边沁法哲学的基础。具体说来，在《道德与立法原理导论》中，边沁认为法的效力与创制法律的动机有关，而动机是指“任何能有助于产生甚至有助于防止任何一种行为的事情”。 它与行为间的因果联系由特殊方式产生：当支撑行为的动机是快乐时，可称为引诱性动机；当支撑行为的动机是痛苦时，可称为强制性动机，这两种情形可以分别被称为“奖赏”和“制裁”。边沁将制裁当做确保法律效力的手段，同时承认奖赏在法律运行中的作用，倡导将“避苦求乐”的功利原则贯穿于立法、执法和守法的方方面面，将“最大多数人的最大幸福”作为唯一的也是最高的判断标准。

（三）人民意志

法因强制而产生效力？卢梭认为，建立在暴力基础上的统治是错误的，人与人之间的不平等因此而产生。为了获得自由，消除不平等现象，有必要建立起一个新型道德共同体。那么在这一社会共同体当中，法的正当性又来源于何处？通过“理性”来实现法的效力在卢梭看来是行不通的。卢梭认为，法的效力来源于人们的自觉认同，这种认同不仅是人类基于理性选择的服从，更是内心自发的信从，所谓“真正的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”

如何让公民对法律自愿服从涉及到卢梭《社会契约论》中的重要概念“公意”。卢梭的正义概念与公意紧密联系，并以此作为评判的标准和原则。他认为，“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。” 由此可以看出，卢梭的公意就是正义。在他看来，正义在于保障每个人的自由和平等，正义体现在公意里，法律乃是公意的行为。而“公意”又不同于“众意”，众意着眼于私人的利益，是个人意志的总和，而公意着眼于公共意志，只有符合公共利益的才是法律。

三、以强制性为基础的法效力观

将强制性作为法的效力基础的理论缘来已久，有马基雅维利的“权力论”，有霍布斯的“主权者意志说”，布丹更是直言“正义是基于纯粹的公正，而法律则隐喻着支配与统治。” 在这批法学家当中，代表人物便是分析法學派创始人的奥斯丁和马克思主义法学的创立人马克思。

（一）奥斯丁：法律命令说

奥斯丁认为，实在法最本质的特征体现在它的强制性或称命令性上。他将法律的概念与包含责任、制裁和义务的“命令”对应起来，具体来说，命令本身包涵了“希望”和“恶”两个方面。存在命令的地方就存在责任。一旦命令被违背，责任被违反，恶或称制裁可能会就此产生。也可以说，命令一词本身就包含了制裁的含义，由惩罚所带来的便是“义务”。同时，奥斯丁进一步提出了“优势者”和“劣势者”的概念。法律和其他命令由“优势者”发布，并对“劣势者”产生强制力。“优势”来源于优势者的强权，是以恶施诸他人的权力，是利用他人的恐惧来强制他们从事优势者意欲他们所做的权利。故而，命令的实施总是要以可能实现的制裁为后盾，法律作为一种命令，总是通过一个由优势者向劣势者发布，且法的效力的保证主要在于优势者具有实施制裁的强制力。

（二）马克思：阶级理论

从法的阶级性问题引申开去，“取得国家政权的个人，国家政权组织机制是其组织自己利益集团力量的工具，处于统治地位的利益集团的整体意愿上升为国家意志，而法律是国家意志最重要的载体。” 故而，法是被奉为法律的统治阶级的意志。所谓奉为意志，是指“经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志并客观化、物化为法律规定。” 统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。法的效力的直接现实基础在于它是特定阶级利益的记载和反映。在共产党宣言中，马克思和恩格斯阐述了“国家是统治阶级镇压被统治阶级的工具”的观点。法律在其中扮演着特定功能：体现统治阶级意志，维护占统治地位的阶级利益。法律保护的并不是一个公正的制度，法律具有强制性，它镇压那些被排除在财富和权力之外的社会阶级。

四、法的效力基础之我见

基于正当性的法效力观中“正当”之来源多种多样，未有定论，而基于强制性的法效力观中“强制”则均来源于立法者的主观意图和客观力量保证。在两边的论述当中，也多有提及强制性与正当性的关系，由此我们可以将法的效力基础问题进一步解剖细分成“是法的正当性高于强制性，还是法的强制性高于正当性”的位阶次序问题和“正当性与强制性孰更不可或缺”的标准判断问题。

对于第一个问题，笔者认为，应当以动态发展的眼光来看强制性与正当性的辩证关系。法的效力基础判断标准要以现实的社会发展阶段状况为前提，从性质上讲，法的效力来源具体产生和变化主要经历以下三个阶段：第一阶段，法的效力基础之于强制性要多于正当性。这一阶段主要是指工业革命以前，就经济基础而言，生产资料为少数人所掌握，人与人之间首先因经济条件所限存在着一种人身依附关系，导致专制统治大行其道，再取得在政治、法律和文化上的正当性。这一时期法律主要充当维护统治阶级利益和秩序的工具，法的效力确然来源于强制性；第二阶段是过渡阶段，虽然人已经摆脱依附而成为独立自由人，但生产资料依然掌握在少部分人手中，政治体制是按资本运作的方向建立的。这一阶段虽然充斥着对法的正当性的呼声，但法律作为资产阶级维护自己利益的工具，其效力从性质上讲依然根源于资本对人的控制关系，以能够支配人为基础；第三阶段，法的效力多数来源于正当性。在这一阶段，法的效力的根本属性在于人们对作为社会管理手段的法律确立起发自内心的信从，法律代表了绝大多数人的利益。而针对“正当性与强制性孰更不可或缺”的问题，随着现代公共治理的兴起，强制性似乎已经不再那么重要。

注释：

江必新.论软法效力——兼论法律效力之本源.中外法学.2011（6）.

张文显.法理学（第四版）.高等教育出版社.2007.60，43.

谢晖.论法律效力.江苏社会科学.2003（5）.

舒国滢.法哲学沉思录.北京大学出版社.2010.

[古希腊]柏拉图.理想国（第一卷）.商务印书馆.1986.

本小节论点参见谭志福.“主权者命令”还是“最大幸福”——从《论一般法律》看边沁的法哲学基础.法学论坛.2016（1）.

[英]边沁.道德与立法原理导论.商务印书馆.2000.

[法]卢梭.社会契约论.商务印书馆.2012.

[法]让·布丹.主权论.北京出版社.2008.

[德]马克思、恩格斯.德意志意识形态.中国民主法制出版社.2012.