浅论职业许可的合理设定

2017-09-01黄烁

法制博览 2017年8期

关键词：法经济学正当性

黄烁

摘要：目前国务院又取消了114项职业资格许可和认定事项。本文采用法经济学的分析方法，明确了职业资格许可的概念，目的的正当性以及职业许可与替代性措施的优缺点，并结合我国的实际情况对职业许可制度进行简要的评析。

关键词：职业资格许可；正当性；可替代性措施；法经济学

中图分类号：D90-059文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0038-03

一、引言

职业许可作为社会性规制的措施，其实质是政府对于公民职业自由的限制。职业许可的实施会给社会带来一定的收益，但同时也产生了一定的成本。只有收益大于成本时，职业许可的实施才能起到积极的作用。从2014年以来，我国已经连续七次取消职业资格许可和认定事项。最近的一次为2016年12月1日，国务院决定减少职业资格许可和认定114项。①国务院取消相关职业资格许可和认定事项的目的在于此能降低人才的负担，减轻制度的成本，促进就业且激发市场的活力。本文将运用法经济学的分析方法分析如下几个问题：职业许可的概念是如何界定的，其与职业认证有何区别；设定职业许可的正当性是什么；在何种情况下需要设定职业许可，可否通过其他的措施替代许可的措施；目前我国职业许可制度的问题。

二、职业许可的概念界定

（一）职业许可的概念和特征

职业资格行政许可（以下简称职业许可）属于行政许可的范畴，其本质是对从业人员进入特定行业的准入限制，公民不能在没有经过政府颁发许可证或执照时从事某些职业。职业许可有如下几个特征。首先，职业许可既包括资格许可又包括行为许可。②资格许可指的是相对人被赋予从事某一职业的资格能力许可，资格的获得往往与通过考试挂钩。而行为许可是指相对人被允许从事职业活动的许可，即相对人从事职业行为是合法的。举一个简单的例子来区别两者，获得法律职业资格证书并不意味着相对人能够处理诉讼业务，它仅仅代表相对人通过了相关的考试，具备成为法律工作者的前提条件。如若相对人想要从事律师职业，还需要有律师执业证，即获得法律职业资格证书只是成为律师的条件之一。其次，职业许可具有人身专属性，该许可与相对人身份相联系，且该资格不能转让给他人。《行政许可法》第70条中规定，赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。该条款也充分说明了职业许可的不可让与性。最后，职业许可具有非排他性，许可的非排他性即所有申请人在符合申请条件时都应获得许可，相对人不会因为他人已经获得许可而无权获得该许可。③

（二）职业许可和职业认证的区别

職业许可和职业认证具有相似性，即它们都反映了职业资格的要求，并在从业和技能之间架起了桥梁。两者主要的区别在于认证是基于市场机制，通常情况下，政府或者非政府机构组织考试，通过考试的人可以获得相关的资格证书。没有获得认证的人同样可以进入该行业，但拿到证书的人在择业时更具有优势，因为他们会给市场传递出这样一种信号，即他们比其他人具有更加专业的知识和技能，而拥有这一信息的人会愿意将该信息传递出来，以使得自己与他人区分开来。④许可则是通过法律来设定职业的门槛，即没有获得职业许可的人从事相关的职业是违法的，许可制度排斥了那些不具有相关资格的人从事该项职业，这是许可与认证的重要不同之处。

三、职业许可的正当性

在市场机制的作用下，很多规制的措施并不是必要的。作为政府对公民职业自由干预的措施，职业许可长期存在的原因是什么，其是否具有正当的目的，这是需要我们探讨的问题。职业许可的经济正当性包括信息不对称理论和外部性理论。非经济性的原因包括政府规制的家长主义动机。

（一）信息问题

信息不对称是引起市场失灵的原因之一，即商品或者服务提供者之间拥有的信息是不对等的，不对等的信息会带来资源配置的无效率。⑤

通常情况下，商品或者服务的提供者对于商品或服务的质量更加清楚，而买方只有在买入产品或者接受了服务后才知道其质量的好坏。需要设定职业许可的行业往往是那些对公民人身和财产有重大影响的行业，或者该行业需要特殊的技能。因此如果该行业没有准入的门槛，那么就会出现这样的状况，即有一些不具备职业技能的人会浑水摸鱼，欺骗他人的财产。例如在律师行业中，如果没有职业许可，一定会有不懂得法律知识的人欺骗客户获得利益。在这种情况下，消费者不知道服务的提供者是否能够代理他们处理法律问题，他们为了规避风险，就会付给服务的提供者市场平均价格的报酬水平。这就会使得提供优质服务的人退出市场，而提供劣质服务的人因为成本低于价格，他们会继续留在市场，从而使得整体的服务质量下降，这使得服务价格水平进一步下降，这一过程被称为“逆向选择”。⑥认证和许可都能在一定程度上解决信息的问题。法律服务的提供者往往要在通过考试方面投入大量的精力，一旦他们获得了律师的职业资格，他们就会谨慎的行为，因为被吊销资格的成本过高。而获得职业许可也意味着他们能够胜任法律服务的工作，客户在选择时可以避免被无提供服务能力的人所欺诈。但是许可和认证也不能完全解决信息问题，因为尽管有些律师可以高分通过司法考试，但是他们处理实际问题的能力却是很有限的。⑦

（二）外部性问题

一个没有监管的行业可能存在外部性问题，即交易双方的行为会对第三者的福利产生影响，但是这种影响并没有通过价格机制反映出来。⑧在特定的行业里，服务的质量不仅会影响当事人双方的利益，还可能会影响第三人的利益。例如医生在诊治传染病患者时由于疏忽而引起疫情的传播，低劣的建造可能会给使用者带来风险。⑨因此有关的行业设立职业许可时，外部性风险可能会降低，因为许可制度可以提高行业内整体的职业能力水平。并且职业许可往往以法律的强制保障做后盾，即如果具有资格的行为人违反了法律，给社会带来了负外部性的影响，那么法律可以对其进行惩罚，这可以对行为人起到一定的震慑作用。endprint

（三）家长主义动机

“作为一种法律干预模式，家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。”⑩政府基于家长主义的动机，政策制定者会认为人们会低估信息的风险。因此政府认为许可制度会使私人避免作出高风险的选择。○11即使人们对于信息有了正确的理解与认识，私人作出的决定仍可能不是其利益最大化的选择，○12因为人们的理性是有限的。立法者认为消费者在交易中是弱势群体，他们的能力有限，需要政府在事前为他们“把关”。○13但是出于家长式的关爱动机也可能带来负面的作用，私人不清楚他们的利益选择，难道政府就比私人更清楚吗？这可能使得政策的初衷与结果是相背离的。职业许可制度的初衷是为了提高整个行业提供商品或服务的质量，但最终可能造成提供者的垄断，使得垄断者能获得超额的利润。

四、职业许可制度的替代性选择

职业许可制度在保障信息劣势方的权益，提高特定行业从業者的职业素质方面有着积极的意义，但是这项制度的实施也要考虑成本的问题。倘若设立职业许可的成本过高，以至于高于能获得的收益，○14那么职业许可的设立可能是有问题的。因此我们需要考虑哪些情况下设立职业许可是更优的，其他的替代性机制相较于许可制度是否是更优的。下面我们来比较一下许可制度和替代性机制的优缺点。

（一）市场机制

在市场机制的作用下，商品或服务的提供者因为存在重复博弈的问题，○15他们往往会在维护自己声誉方面投入很多精力，因为这会使得高声誉者获得超额的利润。○16当市场上存在竞争，且服务的提供者想要获得更多的利润，那么他们就会提高自己商品或服务的质量，在这样一种状态下，市场会良好地运行。当出现外部性和信息问题时，交易双方通过谈判或者其他方式能在一定程度上解决这些问题。例如消费者通过朋友打听到律师的服务质量，消费者也可以查询律师以往案件的胜诉情况等来判断律师水平的高低。但是因为交易成本的存在，有时自我救济的方式可能是行不通的。例如收集相关信息的成本很高；当负外部性影响的范围较广时，谈判也不容易达成。○17

（二）私法救济

当职业行为造成了损害，或者职业行为不符合预先的约定时，私法可以提供救济。当事人可以依据合同法或者侵权法提起诉讼，提请法院作出判决。这在一定程度上可以减少行政的成本，尤其是在违约和侵权行为发生的概率很小的时候。且诉讼也会给行为人以威慑，促使他们认真行为。但是私法的救济同样存在缺陷。需要职业许可的行业往往职业行为的技术性较强，因此消费者难以证实对方提供服务的质量较差，因为质量的标准是很模糊的，消费者举证会很困难。有些职业侵害的影响范围较广，受害者协同一致起诉的成本很高，且诉讼持续的时间较长，知识技术性较高，这让很多人望而却步。

（三）职业认证

前面我们已经讨论过职业认证的概念，其与职业许可的不同之处在于它是市场导向的，它不排斥任何人从事职业活动，认证的作用仅仅在于获得认证的人具有从事相关工作的职业能力，但是这也不尽然。职业认证并不像职业许可那样会受政府较强的管制，而政府也没有完全放弃管制，其处在一个居中的位置。它能在一定程度上解决信息不对称的问题，且政府也没有干预行为人的自由选择，因此相比之下，它看起来可能是不错的措施。认证的不足之处在于“它不能阻止消费者选择低质量的服务从而对第三人造成损害”。○18很多情况下，资格证明只能证明在一段时间内行为人可能有执业能力，他们的执业能力也一定会随着时间而变化，且他们的知识和技能不一定会适应社会的新变化。有很多人即使能够高分通过考试，但是其具体的实践能力却不一定与考试的分数成正比。

五、对我国职业许可制度的评析

我国职业资格制度存在着过多、过滥和过细的问题，资格许可和认定事项过多，且很多都是不必要的。从2014年至今，国务院已经七次发布行政法规，取消职业资格许可和认定事项。我国《行政许可法》对于可设定行政许可的事项有相关的规定，下列事项可以设定行政许可：○19a.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；b.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；c.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；d.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；e.企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；f.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

但第13条又规定：通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：○20a.公民、法人或者其他组织能够自主决定的；b.市场竞争机制能够有效调节的；c.行业组织或者中介机构能够自律管理的；d.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

因此，仅仅根据《行政许可法》我们也不能准确地判断出哪些职业许可是必要的。英国公法学者奥格斯认为，基于公益的理由，事先审查的益处必须足够大，即利益大于成本，许可才是必要的。他认为在两种情形下有必要事前审查，行为失误的结果是灾难性的，或者社会厌恶程度很高，事先审查的方式优于事后审查。○21高景芳认为：“作为一种对公民择业自由的事先限制机制，职业行政许可关系应是以公共利益为本位的社会关系。因此，只有为了公共安全、公众健康等，国家才可以通过法律规定公民申请从事某一职业所必要的限制条件或程序。”○22

为了说明职业许可的正当性，我们应该证明职业许可制度所能带来的收益大于其实施的成本。减少职业资格许可和认定事项能够起到降低行政成本，减轻人才负担的作用。但是哪些许可是必须保留的，哪些是必须废除的，其他的替代性选择是否就能优于职业许可制度，笔者不能够轻易地得出结论。endprint

六、结论

由上可见，职业资格许可制度在一定程度上能够解决外部性和信息不对称的问题，且政府基于家长式的关爱也有助于维护消费者的权益。市场机制、私法救济和职业认证在某些方面也优于职业许可制度，但是我们也不能绝对地说哪种方法是最优的。因此政府机构有必要将各种管制的工具结合起来，使各工具之间协调运作，使职业管制能够有效地进行。政府要认真对待对公民职业自由限制的影响，减少不必要的干预，实现社会整体利益的最优化。

[注释]

①国务院发布的<国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定>（国发[2016]68号）.

②高景芳，冯哲.职业许可的概念界定[J].福建警察学院学报，2016（3）.

③董茂云.行政法学[M].上海：上海人民出版社，2005：210.

④谢识予.经济博弈论（第三版）[M].上海：复旦大学出版社，2007：321.

⑤[英]安东尼·奥格斯.规制：法律形式与经济学理论[M].北京：中国人民大学出版社，2008：39.

⑥G.Akerlof，‘The Market for Lemons：Quality，Uncertainty and the Market Mechanism （1970），84 Quarterly Journal of Economics，pp：488-500.

⑦張卿.律师服务市场准入监管的经济学分析[J].国家行政学院报，2012（6）.

⑧[美]曼昆著，梁小民，梁砾译.经济学基础（第6版）[M].北京：北京大学出版社，2014：167.

⑨前引⑤，第220页.

⑩黄文艺.作为一种法律干预模式的家长主义[J].法学研究，2010（5）.

○11前引⑤，第222页.