关于离婚中著作权财产权分割问题的探析

2017-09-01卫国辉

法制博览 2017年8期

卫国辉

摘要：当今社会经济的快速发展导致思想观念的受到西方自由主义思潮的影响，另一方面，我国的文化产业的一片繁荣也让人看到了著作权的价值，在夫妻离婚的过程中，除了对现有的房屋、存款、汽车、股票等的分割外，离婚的双方越来越重视对作品可期待收益的争夺。然而，现行的法律对于这种情况却采用了暴力的一刀切的方式，未能对当前的社会中离婚的复杂情况进行细致的规定，导致了很多不公正。本文笔者将对上述问题进行细化，并给出在当前这种复杂社会情况下的解决方案。

关键词：知识产权；著作权；离婚；财产分割

中图分类号：D923.9；D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0091-01

近些年来，随着我国社会经济的快速发展，一方面，国家间的交往更加频繁，导致外来观念对原有中华民族关于婚姻关系中的“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”、“从一而终”的观念产生巨大冲击，在对婚姻关系不满的情况下，人们不再去将就，而是大胆的结束婚姻关系追求自己的幸福。据媒体报道，有人上午领证下午就离婚①，还有人上午离婚下午就又和别人领证②。据我国民政部门统计：2009年，我国民政部门办理离婚登一记的夫妻有171.3万对，比上年同期增长10.3%，高于办理结婚登记9.1%的增长率。另一方面，随着国家大力强调对于文化“软实力”发展，中国社会经济活跃也反映在文化产业领域，电影产业、电视剧产业、网络文化产业、演艺市场、出版市场等文化产业的各个方面呈现出一片繁荣的景象。以电影产业为例，电影票房不断创造新的记录，前些年几亿的票房奇迹现在已经是小儿科，《泰囧》《西游·降魔篇》《心花路放》《西游记之大闹天空》等票房超十亿的电影不断涌现，中国电影的票房也在今年2月份首次超过了美国电影③。

以上两个方面貌似牛头不对马嘴，然而却难免产生交集的时候，也就引出了笔者这篇文章的主题，即在离婚中对于著作权的分割。《婚姻法》第17条第三项规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，归夫妻共同所有。”《婚姻法司法解释（二）》规定：“婚姻法第17条第二款第三项规定的`知识产权的收益'，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”根据这两个法条的规定，离婚时对于知识产权的分割被限定在“实际取得”和“已经明确取得”的范围内，这就会产生这样不公平的情况，在婚姻关系期间夫一方完成了作品的创作，作品完成后，其与其妻离婚，从作品创作完到离婚期间，该作品并未产生实际利益或者已经明确可以取得的利益，但是在离婚后不久，该作品被电影公司看中并拍摄成为电影，夫一方作为作者获得了大量的报酬。依据现行法律，妻一方是不能获得任何利益的，这显然是不公平的，因为该作品毕竟完成于婚姻关系存续期间，对于在夫妻关系存续期间的著作权的形成和获得，不能否定了夫妻一方对著作权的取得所付出的隐形贡献。婚姻做为一个共同生活体，双方须分工负责，相助协作，同舟共济。④在婚内，一方取得著作权或获得著作财产权过程中，夫妻另一方虽未直接参与创作，但是其为著作产品付出的贡献是不可忽视的。因为，做为一个共同生活体，如果没有反相证据，则应当认为双方在知识产权的取得以及收益的获取中作出的作用是相当的。⑤当然，在离婚的过程中，对于著作权的分割自然只限于著作财产权⑥的分割，基于著作人身权的属性，如果对著作人身权进行分割，后果是不可想象的，而且显然是荒谬的。所以在离婚中对于著作权的分割仅限于著作财产权的范畴。

夫妻在婚姻关系存续期间合作作品，在其离婚后对于作品的著作人身权和著作财产权的行使自然适用共同作品的规定，本文仅讨论婚姻关系中一方参与创作而另一方不参与创作的情况。⑦

一、离婚时可分割著作财产权的作品的界定

笔者以为，只要在婚姻关系存续期间作者完成的全部或者部分创作构成作品即可认为该作品的著作财产权可以进行分割，换句话说，可分割著作财产权的作品的构成要件有以下两点：

第一，该作品的全部或者部分是在婚姻关系存续期间完成的。作品全部在婚姻关系存续期间完成的自不用说，当然符合，问题的关键在于作品的全部在婚姻关系的情形。笔者以为，不能单纯的从形式上是否是定稿的一部分来考虑，应从实质意义上进行分析，如果形式上来说，婚姻关系存续期间完成的是定稿的一部分，那毫无疑问，该作品在离婚时可以分割作者的著作财产权；但是，现实中会有这样的情况，在婚姻关系的存续期间，作者一方创作了未来创作的大纲，但作者对于定稿的创作开始于婚姻關系结束后，而未来的收益取决于作者对于定稿的著作财产权。在这种情况下，如果否认婚姻关系中非作者一方对于最终定稿的贡献，则显然不公平，因为作者一方的定稿创作基于其在婚姻关系存续期间创作的大纲，即这个大纲对于最终的定稿的是有相当大的作用的，即便在定稿中完全不见大纲的影子，也不能否认婚姻关系中非作者一方的贡献。

这又引出另一个问题，对在离婚后对作品的收益如何进行分配？笔者以为，应当从实质意义上，按照婚姻关系存续期间完成的作品的比例以及其对于整体的作用来进行衡量。具体来说，在婚姻关系存续期间作者一方创作完成全部作品的，非作者一方在离婚后应获得该作品50%的利益。在这个基础上，对作者在婚姻关系存续期间完成的作品的比例和该部分对于整体的作用两个因素进行考虑，具体地说：

（一）作者在婚姻关系存续期间完成的作品的比例大于其在离婚后创作的作品的比例，则非作者一方在25%-50%的范围内取得收益。

（二）作者在婚姻关系存续期间完成的作品的比例小于其在离婚后创作的作品的比例，则非作者一方在0-25%范围内取得收益。

（三）作者在婚姻关系存续期间完成的作品对于作品整体的作用大于其在离婚后创作的作品的作用，则非作者一方在25%-50%的范围内取得收益

（四）作者在婚姻关系存续期间完成的作品对于作品整体的作用小于其在离婚后创作的作品的作用，则非作者一方在0-25%的范围内取得收益。

总而言之，在作者在婚姻关系存续期间完成的作品的比例和作用两个因素中只要有一个是大于婚后创作的部分的，非作者一方即可在25%-50%的范围内取得收益。

第二，在婚姻关系存续期间完成的部分能够成为作品。现实中存在这样的情形，作者一方在婚姻关系存续期间产生了创作作品的想法，在离婚后的才开始进行创作并完成作品。在这种情况下，笔者以为，非作者一方不能取得该作品的收益，因为，一方面非作者一方很难去证明该想法产生的具体时间，另一方面，如果以想法产生的时间来确定，对作者一方增加诸多限制，有碍作者的创造，与鼓励创作的立法原意相违背。而以是否成为作品作为一个判断的标准，一来降低了证明的难度，二来也是非作者一方对作者一方影响的外在客观体现。

二、离婚后著作权收益分割的时间限制及长效机制

离婚后著作财产权收益分割的期限应等同于作者的著作财产权的保护期限，即《著作权法》第二十一条规定的“作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日”，要建立婚姻关系的财产分割的长效机制，由著作财产权“变现”的特点决定的。一件作品是否能够“变现”、能够“变现”多少以及什么时候“变现”都是难以预料的。基于此，在对于离婚时著作财产权的分割上要建立长效的分割机制，即在著作财产权“变现”时才能进行分割，否则分割的标的物不存在，谈分割也只是枉然。

三、离婚的双方有人死亡时的处理

（一）作者一方先死亡，非作者一方死亡前。在这种情况下，作者一方的著作财产权自然由其继承人进行继承，其所获收益在作者一方的继承人与非作者一方之间进行分配。

（二）非作者一方先死亡，作者一方死亡前。非作者一方的死亡，导致其因离婚分割获得的著作财产权发生继承，其继承人与作者一方之间分配收益。

（三）不论作者一方还是非作者一方谁先死亡，后死亡者死亡后，或者两者同时死亡后。在这种情况下，离婚的双方当事人都已经死亡，双方的继承人之间对于所获收益进行分配。

需要说明的是，在作者一方或者非作者一方的继承人整体只能在其被继承人的分割的著作财产权的范围内进行继承，而不能因作者一方或者非作者一方的死亡超越其所继承的比例去分配作品产生的收益。在离婚后，作者一方或者非作者一方另行各自结婚的，其分得的著作财产权应当视为其在之后的婚姻中的婚前个人财产。

四、离婚后著作财产权的行使

在离婚确定著作财产权分割比例的基础上，非作者一方应当享有对于作品的使用的权利，而且其可以不经作者一方或者作者一方的继承人的同意许可其他的民事主体进行非独占性或排他的使用，以使其所分割的著作财产权“变现”。至于独占或者排他的许可，则宜采用绝对多数的做饭，即，经占有著作财产权三分之二以上的主体的同意可进行独占或者排他的许可。究其原因，在于这样的做法可以鼓励非作者一方将其分得的著作财产权“变现”，以补偿其在婚姻关系存续期间对作者一方的帮助和影响。

总而言之，对于离婚中著作财产权分割的处理，类似合伙中的合伙财产或者股东出资成立公司。社会状况的错综复杂，也会导致简单的问题的复杂化。在这种复杂中对于公平和效率这两种价值都应当兼顾，一味的“一刀切”式的处理难免有失公允，但是，在上文论述的解决方案中自然允许当事人的协商，即可能出现作者一方或者非作者一方在离婚時以约定的方式对著作财产权进行一次性的处置，以免在后续的对作品的收益的分割中的“纠缠不清”。

[注释]

①http：//news.xinhuanet.com/local/2014-05/21/c_1110785109.htm[EB/OL].新华网，2015-12-15.

②http：//www.china.com.cn/cppcc/2015-12/10/content_37282418.htm[EB/OL].中国网，2015-12-15.

③http：//world.huanqiu.com/exclusive/2015-03/5813034.html[EB/OL].环球网，2015-12-15.

④余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：261.

⑤吴玉梅.离婚时知识产权的分割机制探究[D].厦门大学，2009.

⑥有学者将其论述为著作权中的经济权利，笔者以为不妥，著作财产权本身就是体现财产价值的权利，再刻意地去用“著作权中的经济权利”的表述没有必要.

⑦为论述方便，本文中将两者称之为“作者一方”和“非作者一方”.

[参考文献]

[1]巫昌祯，杨大文.中华人民共和国婚姻法释义与实证研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[2]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[3]林秀雄.夫妻财产制度之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.