管制性征收和司法救济

王鹏博

摘 要：管制性征收发端于美国，在美国已经形成较为成熟的法律制度；然而在我国，管制性征收还只是一个学理概念，我国立法和司法实践并没有对管制性征收做出规定，立法的空白和司法实践的缺失致使我国公民在遭遇管制性征收性质的事件时候，合法权益无法得到维护。因此，有必要构建我国管制性征收的司法救济制度，本文对管制性征收的启动程序和认定标准进行了详细阐述，分别阐述了立法型管制性征收和行政型管制性征收的司法启动；在认定标准方面，包括公共利益目的、财产价值减损、公民受到限制的财产权构成特别牺牲三个方面，以期待构建完善的管制性征收司法救济制度。

关键词：管制性征收；司法救济；认定标准

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）06-0067-03

一、问题的提出：“公民财产权”遭遇“警察权”

公民财产权是与公民人身权并列的公民两大权利之一。我国《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，该条是所有权绝对原则在我国民事立法中的体现，彰显了国家对财产权保护的态度。《中华人民共和国民法总则（草案）》（二次审议稿）第一百一十四条规定：“民事主体的物权受法律平等保护，任何组织和个人不得侵犯”，重申了国家这一态度。近年来，随着公民法律素养的提升，公民财产权保护意识不断提升，正逐步迈向“走向权利的时代”。？譹？訛然而，国家出于公共利益等考虑，所有权绝对原则开始缓和，禁止权利滥用原则兴起，？譺？訛政府对权利行使的限制与管制也日益增多。管制性征收即是这种日益增多的“警察权”？譻？訛与公民不断膨胀的财产权发生冲突的产物。所谓管制性征收，是指政府并不剥夺公民的财产权，但通过一定的方式对公民的财产权施加某种程度的管制，形成事实上的征收效果。？譼？訛管制性征收虽未造成公民财产权直接剥夺的效果，但是其对公民的财产权进行限制实际上束缚了公民自由发挥其财产权最大价值，对公民财产权造成一定的损害。有权利必有救济，当公民财产权遭遇管制性征收时，如何寻求司法救济正是本文所讨论的话题。

二、现状审视：我国管制性征收的理论与实践

管制性征收的概念源自于美国，是美国判例法孕育的产物。自美国联邦最高法院审理第一起管制性征收案件Pennsylvania Coal Co. V. Mahon后，管制性征收在美国基本已经形成较为成熟是法律制度，从案件的起诉到管制性征收的判定标准，都具有较为固定的规则。在我国，笔者以“管制性征收”为关键词，通过检索中国裁判文书网？譽？訛发现无一案例涉及管制性征收，因此管制性征收在我国还仅仅是一个学理概念，并且即使是学理概念，我国学者对其的研究也远远没有其他法学概念研究的广泛和深入。

尽管如此，管制性征收在我国仍然存在一定程度的萌芽，具体表现在：首先，管制性征收性质的相关法律法规时有出现。笔者经过梳理，主要有《文物保护法》第十九条、第二十一条、第二十六条；？譾？訛《军事设施保护法实施办法》第二十条、第四十八条；？譿？訛《自然保护区条例》第二十六条、第二十七条，？讀？訛《风景名胜区条例》第十一条；？讁？訛《动物防疫法》第二十五条、第三十三条等等。？輥？輮？訛其次，管制性征收性质的相关事件在我国时有发生。如2014年北京APEC会议期间，北京市实行单双号限行；2016年杭州G20峰会期间杭州及杭州周边城市实行单双号限行；再如各地较多发生的禁摩事件等等。最后，管制性征收性质的案例在我国也有发生，例如湖南岳阳明清古建筑拆除案？輥？輯？訛以及长沙市岳麓区“禁摩令”案。？輥？輰？訛

从上述分析可以看出，尽管管制性征收的概念及制度在我国未得以确立，但我国却存在管制性征收性质的立法及相关事件，在这些立法和事件中，公民的财产权因公共利益而遭受不同的程度的限制，很多并没有相应的补偿，也没有相应的救济程序。笔者认为，随着民法社会化程度的不断加强，风险社会风险程度的不断加剧，公民的财产权将遭受更大和更多的限制，上述管制性征收性质的立法和事件也将更多和更加频繁的发生，因此，探索建立管制性征收的司法救济制度在我国具有必要性。

三、完善路径：管制性征收司法救济的制度构建

（一）管制性征收司法救济的程序启动

首先是法律型管制性征收司法救济的程序启动。《枪支管理法》实施后，不符合持枪条件的公民，其持有的枪支应当强制上缴。在杨某诉淅川县人民政府案中，杨某持有的枪支被强制收回，其向人民法院起诉，认为枪支在收缴前是其私有财产，公安机关强制收回后，应当给予经济补偿，法院认为，杨某不符合持枪条件，且《枪支管理法》并未规定收缴枪支应当支付补偿金，该案杨某最终败诉。杨某的败诉提出一个现有法律框架里无法解决的难题：我国法院无权对相关立法进行宪法审查，公民也不能在法院就相关立法的合宪性问题进行起诉。如前所述，我国存在众多管制性征收性质的立法，可以预计未来这种立法还会增多，对于这种立法限制公民财产权的行为，按照我国现行立法，并无司法救济途径。可能的路径是寻求宪法的司法适用，并且赋予公民提起宪法诉讼的主体资格。

其次是行政型管制性征收司法救济的程序性启动。对于由行政机关的具体行政行为过度限制了公民的财产权的情形，在我国行政诉讼框架内启动管制性征收司法救济并不存在障碍。根据我國《行政诉讼法》之规定，公民、法人或者其他组织对于行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼；对于由行政机关的抽象行政行为过度限制了公民的财产权的情形，在我国行政诉讼框架内启动管制性征收司法救济如同立法型管制性征收一样存在障碍，因为根据我国《行政诉讼法》之规定，法院仅对具体行政行为的合法性进行审查。可能的路径是适当扩大我国行政诉讼的受案范围，将一部分抽象行政行为纳入到行政诉讼领域。

（二）管制性征收的司法认定标准

有学者指出管制性征收“进入了一个琢磨不定的时代”，？輥？輱？訛管制性征收的认定标准非常困难，其“犹如确定云的形状，很大程度上取决于观察者而不是云彩”。？輥？輲？訛尽管如此，学界仍然对管制性征收的认定标准进行了一些探讨，笔者经过梳理，主要有以下几种观点：一是认为管制性征收的认定标准有三个，包括政府行使警察权的目的是出于公共利益的考量、直接限制公民的财产权至过度状态，造成公民的财产价值减损、受到限制的公民的财产权构成特别牺牲；？輥？輳？訛二是认为管制性征收的认定标准有五个，除了包含上述认定标准外，还包括管制手段的合比例性以及因果关系。？輥？輴？訛三是认为需要结合案件具体事实来确定管制性征收的确定标准，但需要以价值减损程度为核心，并且考虑政府对财产权的管制对公民的影响程度和政府行为及公共目的的性质。？輥？輵？訛四是认为美国判例学说中的财产权剥夺论、实质侵占论、目的手段正当论、政府角色定位论、多因素平衡论、妨害控制论、全部经济价值剥夺论对于确定我国管制性征收的司法认定标准具有借鉴意义。？輥？輶？訛

笔者认为，首先，管制性征收制度起源于美国，该制度在美国形成诸多判例和学说，较为成熟，因此美国关于管制性征收认定标准的判例和学说中的观点无疑对我国管制性征收的司法认定标准具有借鉴意义。但借鉴意味着移植，法律移植是在刀尖上起舞的技术，若移植时不考虑我国国情，很可能出现水土不服的后果。上述学者介绍了七种学说，不可能全部移植到我国的管制性征收法律制度中去。其次，结合案件具体事实来认定管制性征收的司法认定标准，看起来无可挑剔，因为案件的审理均是结合案件具体事实来认定，从这一角度来说，又没有必要专门强调要结合案件具体事实来认定。此外，考虑我国管制性征收制度并未建立，以及我国法官专业性素养有待提高，将管制性征收的标准全部交由法官结合案件事实进行自由裁量，也并非妥当。第三，关于因果关系，具有因果关系是法律的必然要求，因此没有必要在管制性征收的司法救济中专门强调因果关系；关于管制手段的合比例性，笔者同样认为比例原则是我国行政法的基本原则之一，系行政法领域普遍适用的原则，因此没有必要在管制性征收的司法救济中专门再次强调因果关系。

通过上述分析，笔者赞同上述第一种观点，管制性征收的司法认定标准应当包括以下几项：一是从政府目的来看，其是处于公共利益的目的。二是财产价值减损。由于公民财产的使用方式、受益等权利都会受到某种程度的限制，使财产价值遭到一定程度的减损。三是公民受到限制的财产权构成特别牺牲。？輥？輷？訛公民的财产权因为公共利益做出牺牲，公民理应获得补偿。

本文通过对我国管制性征收的现状和问题进行了分析，并提出完善我国管制性征收司法救济的途径，包括程序启动和认定标准两个方面，以期对我国管制性征收司法救济制度的建立有所帮助。

参考文献：

〔1〕夏勇.走向权利的时代[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

〔2〕马俊驹，余延满.民法原论（第二版）[M].北京：法律出版社，2005.

〔3〕王洪平，房绍坤.论管制性征收的构成标准——以美国法之研究为中心[J].北京：国家检察官学院学报，2011（2）.

〔4〕刘连泰.确定“管制性征收”的坐标系[J].浙江：法制研究，2014（3）.

〔5〕叶芳，刘畅.管制性征收研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（10）.

〔6〕Lynda J. Oswald， The Role of the "Harm/Benefit" and "Average Reciprocity of Advantage" Rules in a Comprehensive Takings Analysis， vanderbilt law review， 50， 1997.

〔7〕張小玲.管制性征收法律研究[D].重庆：西南政法大学，2013.

〔8〕王群.管制性征收认定标准研究[D].重庆：西南政法大学，2014.

〔9〕王丽晖.管制性征收主导判断规则的形成——对美国联邦最高法院典判例的评介[M].北京：行政法学研究，2013，（2）.

（责任编辑 赛汉其其格）

Abstract： The regulatory takings originated in the United States and it has formed a more mature legal system ； however， regulatory takings is just an academic concept in China， legislation and judicial practice in our country do not make provision for regulatory takings， so the legitimate rights and interests of our citizens can not be maintained when they meet event similar to regulatory takings. Therefore， it is necessary to construct judicial relief system of regulatory takings in China. This paper discusses the procedures and standards in detail. The paper respectively expounds the start of Legislation type and Administrative form of regulatory takings. the identification standard includes three aspects： the purpose of public interest， impairment of property value， restricted property rights of citizens constitute special sacrifice. The author looks forward to establishing and perfect the judicial relief system of regulatory takings.

Keywords： Regulatory Takings； Judicial Remedy； Standard