“商品化权”想说爱你不容易

郑立霞

关键词

商品化权

商品化权益

在先权利

根据2017年最新的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第二十二条规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”该法条实际上首次将作品名称、作品中角色名称即所谓的“商品化权”作为一项在先权利进行保护，为法院审理此类案件提供了法律依据。

近年来，所谓“商品化权”之概念及保护在北京高院和北京一中院的判决书中首次出现，成为了在先权利认定的热点问题。随着传媒文化、影视业的快速发展，电影名称或电影中的知名角色被抢注为商标引发的行政诉讼的案件频繁发生，以“驯龙高手”、“功夫熊猫”、“甲壳虫”、“TELETUBBIES”（中译：天线宝宝）等商标行政诉讼案为代表，法院在判决书中明确了电影名称或电影人物形象名称或知名乐队可构成现行《商标法》三十二条保护的“在先权利”，并对“在先权利”的法律适用所应当考虑的因素，对商品或服务的保护范围都做了原则性和概括性界定。

在判决中确立“商品化权”的确有利于制止他人不正当借用他人作品名称或他人所创立的角色形象名称的知名度获取非法利益的行为。未经权利人允许，擅自将知名作品名称作为商标使用的行为既损害了权利人的商业机会和商业价值，也违反了诚实信用原则，应当为法律禁止。但是到底怎么适用？保护范围的尺度有多大？笔者进行了一定的评析并提出个人的观点，以供探讨。

一、商品化权的概述

商品化权是将来源于智力劳动的，经传播具有一定信誉、声誉、知名度，能产生和满足一定消费需求的特定权利要素的各类形象付诸商业性使用的权利。随着商品经济的高速发展，商品化行为的商业性利用特点愈加凸显，商品化涉及的要素也随之不断增加，例如：虚构角色形象的商品化权（蜡笔小新、唐老鸭、米老鼠）、真实人物形象的商品化权（乔丹、迈克尔·杰克逊、张学友）、真实人物与虚构角色融合的形象商品化权和真实人物与真实人物角色融合的形象的商品化权（赵薇扮演的小燕子、孙俪扮演的甄嬛、刘劲扮演的周恩来）、游戏名称（阴阳师、果蔬连连看、超级大冒险、天天爱捕鱼）、电影名称（湄公河行动、功夫熊猫、阿凡达、超凡蜘蛛侠）、标题（父爱是座山、贪心不足吞蛇象、给心灵吃点冰激凌）、社会事件（911、农民土地三权分置）、特殊标记（）、口头禅（要在江湖混，最好是光棍；只要有电，我qq就在线）、作品片段等等诸多概念都被逐渐赋予了商品化权的内涵。

商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认，但是英国、德国等并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入商品化权。商品化权在理论上是个宽泛模糊性的概念，部分学者认为“商品化权”是法院在法律规定之外创设的一种权利，实际上属于法院造法，法院在接受了批评建议后不再称“商品化权”，而称“商品化权益”。

二、商标授权确权案件中的“商品化权”的案例

先来看三件有关商品化权的经典案例：

（一）北京市高级人民法院对梦工场动画影片公司商标异议复审行政纠纷一案做出终审判决，北京高院审理认为：梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，而与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条（现行《商标法》第三十二条）“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。 1

（二）北京市第一中级人民法院对梦工场动画影片公司异议复审行政纠纷一案做出一审判决，北京一中院审理认为：“驯龙高手”作为梦工场动画影片公司知名电影的名称，本身具有一定显著性，在综合考虑其所直接且明确指向的电影作品具有较强知名度及影响力、被异议商标指定注册的商品或服务与该知名电影衍生商品或服务的交叉程度较高并存在较大混淆误认可能等因素的情況下，可以认定“驯龙高手”作为知名电影作品名称的商品化权范围，涵盖于被异议商标所注册使用第41类教育、娱乐、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务上。被异议商标的注册挤占了原告梦工厂公司对“驯龙高手”在衍生商品及服务上享有的商业价值和交易机会，损害了梦工厂公司对于“驯龙高手”依法享有的知名电影作品名称的商品化权。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条（现行《商标法》第三十二条）有关“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。2

（三）在“The Beatles”案件中，法官没有对苹果公司受让的“The Beatles”商品化权表示异议，判决认为表示知名乐队的名称所附随的商品化权益既有实质权益内容，又属劳动所得。如果仅因不落入现行法定权利类型就逐于法外之地不加保护、放任他人滥用，显属与立法本意相悖。北京高院的判决理由为：“2001年《商标法》并无‘商品化权的规定，《民法通则》也无‘商品化权的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标志性的名称、姓名等确实会使上述作品或者名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益。因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给其拥有者带来相应的利益，可以作为‘在先权利获得保护。‘商品化权无明确规定，称为‘商品化权益并无不可。苹果公司所主张的‘The BEATLES乐队名称可以作为‘商品化权益的载体。”3

通过上述案件可知，“商品化权益”在判决书中予以明确，法院在上述的案件中做出了符合实际需求的认定，并在判决书中对“商品化权益”的保护应考虑的因素总结出概括性和原则性的规定。

法院在判决中明确对“商品化权”进行认定时应考虑如下因素：一是知名电影知名度和影响力强弱。知名电影名称的商品化权范围，与知名电影知名度及影响力存在难以割舍的必然联系。在确定知名电影名称商品化权的保护范围时，知名电影的知名度越高越大、影响力越强，则该电影作品的名称商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然；二是商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，需尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。电影衍生品蕴含着巨大的商业价值。目前商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。因此，诉争商标指定使用的商品或服务若与知名电影衍生商品或服务交叉，或者存在交叉的可能，则容易使诉争商标的权利人利用该电影的知名度及影响力，获取商业信誉及交易机会，从而挤占了原属于品牌经济发展的法律空间，即知名电影作品名称商品化权范围。”4

除上述案件之外，在越来越多的诉讼中人们渐渐看到，很多能够指向特定形象的标志、符号、文字（例如功夫熊猫系列案件中的“KUNG FU PANDA”标志，能够引导人们联想到充满侠义精神的那个熊猫形象；“驯龙高手”能够让一般的公众联想到影片中少年希卡普的成长经历），既不构成《著作权法》中的作品，也没有在诉争商标的相同或近似商品上注册或使用并形成很高的知名度，因此难以以在先商标权或著作权进行调整。但是，如果因为我国法律没有“商品化权”的规定就放任不管，就会导致“其他经营者随意将他人知名电影作品名称、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，借此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭便车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序”。法院在“功夫熊猫”、“驯龙高手”案件中确定“商品化权”实际上是将现行《商标法》第三十二条规定的“在先权利”做出的扩大解释，结合了实践中法律空白进行了突破性的认定，为以后商标代理人、商标律师、专家学者进行法律案件的分析及代理工作提供了明确的方向和参考。

并且，2017年最新的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第二十二条规定为以后法院审理相关案件提供了有力的法律依据。随着社会的发展，这种商品化权益的要素会不断的发展变化，目前主要涉及的是作品中人物形象，知名乐队、绘画、影视剧照、电影名称等，商品化权是实际承载了这巨大的商业价值和经济利益，应当予以保护。如果任由他人不正当借用进行商标性的使用，不仅侵害了权利人，也是对消费者的一种欺骗，违反了诚实信用原则，损害了公平竞争秩序，应予以制止。

三、商品化权的保护问题

北京市高级人民法院认为：第一，商品化权是2001年《商标法》第三十一条前段所称的“在先权利”，属于民法通则规定的权益，因此应当称为“商品化权益”；第二，构成“商品化权益”的要素，应当是文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性图形或名称、特定人物姓名、球队名称、乐队名称、乐队成员等，并应当具有一定的知名度；第三，在对“商品化权益”予以保护时，首先应当确定享有该权益的主体，比如作品的著作权人、乐队或者球队的所有者等，其次在保护范围上还应当考虑“商品化权益”所要阻碍注册的商标指定使用商品或者服务的关系，以是否容易造成相关公众对商品或服务的来源产生误认，或者认为商品或服务的提供者与“商品化权益”的主体或载体之间存在某种特定关系作为认定损害“商品化权益”的标准。5在商标确权司法保护案件中认定的“商品化权益”为以后此类案件的代理提供了一种参考，在“商品化权益”知识产权案件不断增多情况下，法院的判决及时解决了现实中的问题。

在其他民事案件中，北京市法院在张学友诉浙江敖哥服饰有限公司侵犯肖像权案，章金莱（六小龄童）诉蓝港在线（北京）科技有限公司侵犯肖像权案，赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司（上诉人）、谷歌信息技术（中国）有限公司侵犯肖像权案，中国人民解放军警卫第一师仪仗大队诉深圳市信禾工艺品有限公司侵害名誉权纠纷案等案件中，对知名人物肖像、卡通形象甚至集体肖像的商业化使用产生的财产利益均给予了保护。在张振锁（艺名张亮）诉北京搜房科技发展有限公司侵犯姓名权、肖像权案中，北京市海淀区人民法院对姓名、肖像的商业化利用做了较为充分的阐述：“肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物質利益为内容的民事权利。张振锁作为有一定知名度的艺人，其肖像权中包含着一定的财产利益，在无相反证据的情况下，张振锁作为肖像权人，对自己肖像的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。姓名权是自然人对自己姓名的专有使用权，除法律另有规定，自然人在民事活动中可以使用本名，也可以使用自己的笔名、艺名、化名等。张亮作为张振锁的艺名，他人未经许可，不得擅自使用该艺名。……肖像权、姓名权虽均属具体人格权，但肖像、姓名的商品化使用一定程度上属于形象化权的范畴，对侵犯肖像权、姓名权的救济亦应综合考虑商业因素。……本案所涉及的侵犯肖像权、姓名权的行为更多针对的是人格中的财产价值而不是其所涵射的精神利益。”6

在“迪迦奥特曼”案件中，虽然“迪迦奥特曼”可能是在“奥特曼”基础上进行的再创作，但“迪迦奥特曼”与原奥特曼之间还是存在着可以被客观识别、并非太过细微的差异，属于我国《著作权法》意义上的“作品”。“迪迦奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品。《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等也没有要求对独立于作品的角色形象给予保护。因此，法院最终认定“迪迦奥特曼”应作为美术作品得到我国《著作权法》的保护。就目前的法律规定，可以将本案适用“商品化权”进行调整。

商品化权属于知识产权的范畴，不管是在民事案件中，还是商标行政诉讼案件中，商品化的使用日益广泛，商品化权应当提到立法的层面。商品化权作为无形财产形态，应当划入知识产权的范畴。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将“知识产权”的范围界定为8个方面，即：（1）关于文学、艺术和科学作品的权利；（2）关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；（3）关于人们努力在一切领域的发明的权利；（4）关于工业品式样的权利；（5）关于商品商标、服务商厂商名称和标记的权利；（6）关于制止不正当竞争的权利；（7）科学发现；（8）在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里“来自知识活动的权利”，其中部分是著作权与商标权或广告使用权的交叉，另一部分是“名人”的姓名权或肖像权与商标权或广告使用权的交叉。

“商品化权益”本身是一种理论上衍生出来的权利，是法院及专家学者为了填补法律的漏洞而提出的一种权利。在实践中有必要也有需要用这样的权利保护正当的利害关系人。法院在具体的案件中确立 “商品化权益”有利于制止他人获取非法利益，有利于结合具体案件具体分析，并为之找出合理的法律依据及理由，为以后代理此类案件提供了方向性和指引性的作用。

四、结语

对于知名电影名称及角色、知名乐队被归入商品化权益的保护问题，法院的判决给了明确的答案，目前来看也只有在商标授权确权阶段他人抢注在先虚构角色形象、知名人物姓名、知名乐队等情况，需要引入所谓“商品化权益”。而本文引入“商品化权”、“商品化权益”的目的是为了匹配新《商标法》第三十二条规定的“在先权利”，解决实际案件当中出现的问题。在现有《商标法》的法律框架下，司法实践对商标授权确权中商品化权的法律适用进行了有益的探索。然而商品化权作为一个新兴概念，《商标法》中难寻其明确的法律保护依据，只能将“商品化权”、“商品化权益”归属于“在先权利”名下，因为“在先权利”本身包括了各种权利，包括法律明确规定或者实践中出现的新型问题，弥补了一些实践中的具体的需求。

在最早的此类案件例如”哈利波特“案中，法院以《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”进行调整。但本文列举的“功夫熊猫”、“驯龙高手”、“甲殼虫”等案的法院判决均是将“商品化权”、“商品化权益”归属于《商标法》第三十二条的“在先权利”写入判决书。显然，法院在处理此类案件时比以往谨慎得多。作为一名商标案件的代理人，笔者认为法院的判决是很有道理的。法律本身是人制定的，有一定的滞后性，社会则是不断的发展的，不同的时期人的观念也随之变化，法律不可能囊括所有实践中出现的问题。就“商品化权”、“商品化权益”而言，使用《商标法》第三十二条调整不管从法律解释的角度分析还是从立法的目的分析，均有一定的合理性和正当性。目前《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条之规定，为以后此类案件的审理提供了较为明确的法律依据。