刑事政策视野下中国刑法中贪腐犯罪重刑主义的立法选择

【摘 要】 从刑法解释论的立场来看，以具体的、并非浮动的数字、记述性文字作为构成要件，是不具有实质合理性的表现。本文通过分析《刑法修正案（九）》实施前我国刑法中关于贪污罪、受贿罪采用明确数额的记叙性构成要件要素，以立法时所采用的刑事政策的视角着眼，分析我国对于贪腐犯罪所采取的重刑主义立法选择的缘由何在。

一、绪论

《刑法修正案（九）》对贪污贿赂罪做出了较大幅度的修正，可谓是对于近年来党中央加大反腐力度、惩办贪腐犯罪的立法呼应。众所周知，我国刑法中对于贪污腐败犯罪的处罚较重，甚至在学界内多有学者批判其不符合罪刑相适应的原则，一定程度上违反了刑法所应具备的谦抑性原理。原刑法规定：第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。可以看出，若行为人贪污、受贿金额为10万元，且由于缺少法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，理论上便应判处10年以上有期徒刑，与其他非暴力型财产犯罪相比，确实过重；且不论近年来实务中是否有因贪污或受贿10万元便被判处10年以上徒刑甚至死刑的案例出现，单纯以刑法条文表述的角度来分析，对于贪腐犯罪设置如此高的刑罚不得不说是政策立法价值取向的选择。本文以下通过从旧刑法到新刑法、再到《刑法修正案（九）》中贪污、受贿罪的法定刑变动的沿革出发，简要探讨政策对于影响立法选择的问题。

二、立法沿革之梳理

在旧刑法中，贪污罪与受贿罪分属于侵犯财产罪与渎职罪，且两罪间的法定刑相差较大；其中，舊刑法151条规定了贪污罪；国家工作人员利用职务上便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。185条规定了受贿罪，国家工作人员利用职务上的便利，处五年以下有期徒刑或拘役。致使国家和公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。

若从旧刑法时期我国社会的经济发展状况来看，当时的国民生产生活水平相对较低，刑法并未如新刑法一般规定贪污、受贿罪的“入罪条件”，另一方面、同样是由于国民普遍收入较低，当时的“干部”生活质量高于一般“老百姓”，因而行贿、受贿的行为尚不严重，腐败犯罪的主要表现形式为国家工作人员侵吞国有财产的贪污犯罪，故而对贪污罪、受贿罪规定了不同的刑事处罚，且贪污犯罪的处罚明显重于受贿犯罪。（例如，若依旧刑法的规定，行为人巨额受贿，但并未给国家、公民利益造成重大损失的，无论数额多么巨大，理论上都只能判处五年有期徒刑，纵使是造成所谓国家重大利益损失的，也至多判处15年有期徒刑，而不似贪污罪，可直至判处死刑①[ 注释：

①或许，以旧刑法准许类推的解释原理，笔者此处所言并不周延，似可将受贿类推为贪污，并最终判处重刑。但此为刑法解释学问题，且不能以错误的原则立场（否定罪行法定原则）的角度讨论历史问题，与本文所言贪腐犯罪的重刑主义和刑事政策之间的关系辨明无益，不予讨论。

②其他经济、财产犯罪中，虽然犯罪金额大小为重要的定罪量刑指标，但从未出现在刑法分则条文中即明确规定相当缺乏弹性的数额规定，从动态的法律发展的角度来看，完全缺乏弹性的“数额条款”不利于刑法的实质解释，因而不应提倡。

③有关严打的理性解读，无论是犯罪学还是刑事政策学领域都有相完善的研究，本文不对严打本身的合理性与否进行深入探讨。

④例如，从刑事诉讼的角度来讲，刑罚的不可逃避性对于犯罪人的威慑远远大于刑法本身，而对于贪腐犯罪的刑事追溯率，却远远低于其应有水平。

⑤今天的100元人民币所具有购买商品的能力，远远低于二十年前同等价值货币的购买力。

⑥贪污罪5000元的立案标准于当时来讲并非过低，而应认为属于过高；贪污罪的法定最高刑为死刑，且可判处死刑的标准远远低于其他非暴力型财产犯罪，但其入罪标准却又远远高于同期盗窃罪所掌握的标准，其中的合理性确实难以解释。

旧刑法颁布实施以后，由于社会经济环境的影响，社会治安状况迅速恶化，刑事犯罪数量激增，腐败犯罪亦不例外。国家以从严从快为政策，发动了数次“严打”。在立法上表现为大量单行刑法的颁布，而新刑法中独立成类罪的贪污贿赂罪的原型，便是来源于严打时期出台的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》。该单行刑法将受贿罪的最高法定刑提升至死刑，且与旧刑法不同的是其明确规定了贪污罪、受贿罪以明确的金额（二千元、一万元、五万元等）作为具体升格条件，在刑法立法上尚属首次②。严打期间的此部单行刑法，可谓是我国严厉打击贪腐犯罪的“开山之作”。

《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》确立的贪污贿赂罪体系，被新刑法所采纳。新刑法将贪污罪、受贿罪、巨额资产来源不明罪等腐败犯罪独立成章。与单行刑法时期相比，新刑法有关贪污贿赂罪的“立法模式”，除去因社会经济发展，必要的部分提高了以金额计算的“入罪条件”，且至刑法修正案（九），贪污贿赂罪的规定未有较大改动。

以上笔者简要梳理了旧刑法时期至《刑法修正案（九）》，我国贪污贿赂犯罪刑事立法的沿革。从刑法解释论的立场来看，以具体的、并非浮动的数字、记述性文字作为构成要件，是不具有实质合理性的表现。且从法益的角度来看，贪污行为侵犯的是国家公共财产的财产性法益，而受贿行为侵犯了职务行为的不可收买性以及公民对于职务行为廉洁性的期待；对应的社会危害性的程度大小绝非一成不变，因而刑法必须设置弹性条款涵射之，避免解释论上的冲突，更应避免频繁修改刑法。

三、规范表述原因之反思

值得思考的是，新刑法与颁布实施后，多次以修正案的形式改正刑法规范，前述有关贪污罪、受贿罪的法条规范所存在的问题，不太可能不被立法者所重视，但为何迟迟不修正之？我们认为，其中的表层原因，与我国对于贪腐犯罪所采取的刑事政策[1]26-27有相当强的联系。而我国的刑事政策又并非单纯的体现在刑法层面。因而在“特殊时期”，刑事立法的“政策性倾向”特征较为明显。《刑法修正案（九）》实施前，我国对于贪腐犯罪所采取的刑事政策多起源于80年代至90年代的“严打”运动。

自1983年起的“严打”运动，主张的刑事政策为从严从快处罚犯罪分子，过于重视刑法一般预防的机能；虽然一时“压制”了犯罪现象，但却未能根本性的解决引发犯罪的社会矛盾③[2]316。贪腐犯罪也不例外；如前文所述，80年代以来，我国经济快速发展，而由于一系列经济倾向性政策的指引，政治制度框架赋予了相关职务人员相当大的裁量权与决定权，造就了腐败犯罪的温床。贪腐犯罪的表现形式，也由侵吞国家公共财产的贪污型犯罪，逐渐转变为“权钱交易”的受贿型犯罪。而旧刑法对于受贿犯罪的处罚力度远远小于贪污犯罪，似乎造成了“给受贿分子网开一面”的法律文化错觉，“创造了不应有的处罚漏洞[2]317-322”因而严打期间的单行刑法大幅提高了受贿犯罪的法定最高刑[3]1093，直至可以判处死刑。加之严打期间要求“从快处理”，故而立法选择了极易操作的“记述性主义”。总而言之，单行刑法时期，贪腐犯罪的刑法表述之所以缺乏法律理性，似可认为是刑事政策等“非法律因素”的影响所致[4]。

四、政策立法之限度的浅探

立法学上常常讨论影响立法的诸多因子，政策立法当然不失为其中之主要因素。但我们认为，在执政者政策倾向与“法的基本理性”之间，立法者应作出相当权衡。就刑事立法而言，相较于其他部门法，刑法因其所具有的强大的威慑性从而更容易被执政者利用，成为“统治工具”。我们认为，在执政者的刑事政策与刑法“作为犯罪人的大宪章”此一自然法理性之间，应更加侧重于对后者的考量。

仍以贪腐犯罪为例。由于自80年代起，我国腐败犯罪的发案率始终居高不下，一系列严打措施对其影响也相当有限[5]513-517。从统一刑事科学的立场来看，此间的犯罪现象原因绝非仅仅是重刑主义所能解决④；故而立法者在立法时过分看重政策的作用，而忽视自然法理性、忽视刑法保障人权的功能侧面；当重刑主义起不到立法者所预想的威摄功能时，立法者也不能跳出重刑主义的逻辑怪圈，寻找其他解决冲突问题的方法。

例如，由于我国GDP总量指数型增长、国际商贸融资的快速发展、加之通货膨胀等诸多原因，我国市场货币的价值属性是今非昔比的⑤。社会民众对于金钱价值大小的观念同样迅速转变。贪腐犯罪中，立法者于近二十年前制定的“最低入罪标准”为贪污或受贿人民币5000元，且需具备情节严重的具体升格条件[6]637-643。虽说与受贿犯罪相比，贪污犯罪的社会危害性“更加明显”，但5000元人民币是否属于“数额较大”的财产，不得不说极具争议。新刑法运行初期，或许5000元人民币在当时确属数额较大的财产⑥，但近年来的司法解释表明，部分沿海发达地区对于诈骗罪、盗窃罪等“传统的”财产犯罪所掌握的立案标准高于5000元，部分地区接近10000元，然而此类“传统的”财产犯罪的立案标准更能反映出公民对于“数额较大”的财产观念的认知，因此，贪腐犯罪缺乏弹性的立案标准，不得不说缺乏一定的合理性。

受贿犯罪的不合理则更加明显，受贿犯罪本属于渎职犯罪，刑法中渎职犯罪一般需要以造成相当社会危害性的后果为要件。受贿1万至2万元人民币，在当下民众看来，其危害性是不大的，而刑法却对此设置了相当高的法定刑，显然此种程度的受贿行为的危害性与法定刑并不匹配，甚至有违反责任主义的嫌疑。

因此，若刑法规定明显缺乏形式合理性，而立法者仍然拒绝修正刑法，不得不说是刑事政策的驱使所导致。事实上，若严打期间因从严从快的政策而未采用实质解释论的立法模式“有阶段性需要”，而新刑法原本的表述与严打时期的“政策刑法”如出一辙，是否逻辑上能够得出，我国仍处于对贪腐犯罪的“从严从快”的严打阶段呢？相信无论是立法者还是司法者都不会如此认为。

五、结论

前文所述，以贪腐犯罪为例，本文本意在讨论政策与立法的关系。立法者在立法时，确实要参考诸多因素，仅就政策与法律基本价值而言，我们认为，执政者的政策确实是出于管理社会便利的立场出发的，但执政者未必就是绝对理性之人；立法者所要考虑的是法律的普适性作用，法律作为保障公民基本人权的最后屏障，其理性价值应是独立存在的，绝不能成为执政者的“统治工具”。在政策与法的基本理性之间，我们认为，应则后者而从之，所谓政策立法，其界限也就是我们所言，法的自然理性。

【参考文献】

[1] 【德】克劳斯·罗克辛 著，《刑事政策与刑罚体系》，[M]，中国人民大学出版社，2011年.

[2] 陈兴良 著，《刑法学的现代展开 Ⅰ 》，[M]，中国人民大学出版社，2015年第二版.

[3] 张明楷 著，《刑法学》，[M]，法律出版社，2011年第四版.

[4] 张智辉 ，受贿罪的立法问题研究，[J]，《法學研究》，2009年第五期.

[5] 赵秉志 著，《死刑改革之路》，[M]，北京大学出版社，2010年.

[6] 张明楷 著，《刑法分则的解释原理》，[M]，中国人民大学出版社，2011年第二版.

作者简介：周云妍 女 汉族 重庆 本科 法学 西南民族大学。