违约金与定金罚则、损害赔偿适用竞合问题

包恩宁

（610225 西南民族大学 四川 成都）

违约金与定金罚则、损害赔偿适用竞合问题

包恩宁

（610225 西南民族大学 四川 成都）

现实生活中，合同当事人往往会同时约定定金与违约金，理论界也对违约金、定金与损害赔偿的使用问题意见不一，笔者认为一般情况下定金与违约金择一适用，损害赔偿可以作为定金或违约金不足时的补充救济填平受害人损失。

违约金；定金；损害赔偿；竞合

一、几项救济措施的概念及相关法律规定

1.违约金

违约金是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。关于违约金的性质学术上存在很大争议，主要观点有以下三点：①惩罚性；②补偿性（英美法系）；③兼具惩罚性与补偿性。

2.定金

定金是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另外一方的一定款项，是合同担保的一种方式（郭明瑞方绍坤《民法》）。根据我国《担保法》第八十九条规定，定金具有双重担保性，即同时担保双方债权，交付定金的一方不履行债务的丧失定金；而收受定金的一方不履行债务的应双倍返还定金。在学理上通常将定金的种类分为以下四种，即立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。在定金的数额上法律规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。

3.损害赔偿

概念：损害赔偿即合同一方违反合同之后给予守约方因其违反合同所遭受损失的赔偿，只要守约方有因违约带来的损失便可以要求违约方赔偿，其赔偿额度应与其所遭受损失相当。损害赔偿是侵权责任承担方式的一种。

二、违约金与定金竞合时的选择适用

根据我国《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”意味着当合同中既约定了违约金又约定了定金条款，当一方当事人违约时，守约方有权利根据当时的情况去选择适宜的条款来主张权利。此处的定金除当事人约定外一般属于违约定金。笔者支持此种观点即违约金兼具惩罚性与补偿性,且以赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外。根据《合同法解释》（二）的观点，可见我国对合同关系的调整是在尊重当事人意思自治的基础上兼顾公平原则，又根据《合同法》对大陆法系的借鉴，可得出违约金的性质判断首先要尊重当事人意思自治，当事人如对违约金性质没有规定的一般视为补偿性违约金。

而定金从性质上来说属于债的担保方式，其设立目的在于担保主合同义务的履行，故具有明显的惩罚性，在构成根本违约时才可以适用定金罚则。同理惩罚性违约金也具有惩罚性质，笔者认为原则上惩罚性违约金不可以同定金并用，因惩罚性违约金的适用可由当事人进行约定，故违约的各种形态都可能适用，但定金只能在违约方发生根本违约时才可能适用，如果同时适用会使权利人不当得利，故惩罚性违约金不可同定金同时适用。而补偿性违约金同损害赔偿一样具有补偿性，是由双方当事人实现预估损害数额而约定的，定金则具有惩罚性和担保功能，故二者在性质和功能上不同，故可以并用，但为防止权利人不当得利笔者认为首先对违约金与定金择一适用，如果单独适用一种不能弥补损害时可以考虑合并适用，但合并适用时赔偿范围要限于实际损害范围。

三、违约金与损害赔偿竞合选择

违约金一般属于约定责任，而损害赔偿一般属于法定责任，笔者认为惩罚性违约金与损害赔偿可以并用，因惩罚性违约金具有惩罚性而损害赔偿具有补偿性，所以不存在当事人权力滥用的问题，比如德国法就规定当违约金的数额低于实际损失时,允许债权人在数额之外另行请求损害赔偿。我国《合同法》虽无此规定，但并未禁止违约金与损害赔偿的并用，而且在违约金不足以弥补损害的情况下，《合同法》第114条还作出补充性规定，允许当事人请求人民法院或仲裁机构予以增加违约金。笔者认为此条规定仅针对补偿性违约金而言，即若当事人约定了补偿性违约金，那么若违约金不足以弥补损失只能通过请求法院仲裁机构予以增加违约金来弥补，但适用此条时人民法院或仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，合理裁判，因为合同是双方当事人意思自治的体现，一般情况下法院等机构不可对其进行干涉，以免破坏合同的相对性。而对于惩罚性违约金来说则更具有任意性，当事人可以约定适用惩罚性违约金的各种违约形态，即使非根本违约方也可能支付违约金，这足以体现其惩罚性的性质，而损害赔偿是侵权责任，属于法定责任，不受当事人约定的影响，只要存在损害就可以要求损害赔偿，故当惩罚性违约金不足以弥补损失时，可以通过同时请求损害赔偿来弥补损失，以达到填平损失，实现公平正义的目的。

四、定金与损害赔偿竞合选择问题

定金具有担保性质，它是用来担保合同双方当事人的义务的一种方式，只要出现法定要件的违约行为时，守约方便可使用定金罚则来要求违约方赔偿损失。但定金罚则仅仅是担保责任的一种，而且我国法律把定金数额限制在主合同标的额的20%以内，如果定金不足以完全弥补守约方损失的，该怎么办？根据我国《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。由此可见，损害赔偿是一种侵权责任，即有损害才有赔偿，而且损害赔偿是一种补偿性赔偿即在违约方履行义务或采取补救措施还不能弥补对方损失的，还可以请求损害赔偿。故笔者认为，定金与损害赔偿在一定情况下可以并用，以达到填平损失的目的。二者在适用时应当有顺序，即先要求违约方返还（双倍）定金，若不足以弥补损失再要求损害赔偿，总额应以守约方的实际损失为限。

[1]李清平.《定金制度研究——以适用为重心》.南昌大学.

[2]王红艳.《论违约金与违约定金的并存适用》.长沙理工大学.

[3]王崇飞.《违约金和定金罚则的选择适用》.