论著作权合理使用制度一般条款的必要性

郑日晟

摘要：与现行《著作权法》相比，2014年公布的国家版权局著作权法送审稿中改变了合理使用制度完全封闭的立法模式，增加了保护潜在合理利用行为的一般条款。这一转变有必要性和合理性。它的法理基础可以建立于两点，一是数字时代技术冲击下的制度新常态，二是司法机关审理与合理使用有关的案件时进行自由裁量的现实状况。

关键词：著作权法 合理使用制度 一般条款 必要性

知识产权结构的复杂性决定旨在降低交易成本的产权制度本身就伴随有较高的确权成本。体现在著作权法方面，合理使用制度抽象化和体系化普遍不足，关于合理使用制度的内容多是对具体行为的堆彻而非原则性的表述。这在我国体现尤为明显，规定合理使用制度的《著作权法》第22条列举具体性规定，属完全封闭式立法。

在知识产权起步，制度经验不足的时代，封闭式立法有利于减少法律适用的偏差，贯彻知识产权的政策目的，但不能因此忽视一般条款在调整社会关系中的功能。在国家版权局于2014年公布著作权法第三次修订的送审稿中，和原《著作权法》相比，增加了合理使用制度“其他情形”的有关规定，并配套原则性规定：“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”在完全封闭的立法模式中增添了一定开放性要素。笔者认为，这一立法技术的修饰是确有必要的，引入抽象形式的一般条款作为具体性规定的补充，有利于构造合理使用制度的完整功能，保障著作权整体目的实现。

一、各国立法实践与国际条约

美国法官Joseph Story在1841年的Folsomv.Marsh案中系统阐释合理使用（fair use）规则，提出了合理使用的三要素，即使用作品的性质目的，引用作品的数量与价值，引用对原作销售、存在价值的影响程度。通过之后的一系列判例，法案的构造，合理使用制度的理念扩散到美国著作权使用领域当中。1976年美国《著作权法》对其进行了法典化，确立合理使用制度的原则性规定。值得注意的是，规定合理使用制度的美国《著作权法》第107条仅仅只对合理使用的目的要素进行规制，但使用却是诸如（such as）字样，文本中所列举的使用目的只是判断合理使用的参考因素而非限定因素。因此，美国版权法未在法典中对合理使用制度加以实质限制，采取的是完全开放的立法模式。

其他的版权法国家如英国，澳大利亚等法律文本对合理使用要素进行甄别，但一般仅限于对合理使用的目的进行规制，不涉及技术表现的具体形式，与美国相比，优点在于能够保障公众利用著作权作品的可预测性，体现出概括式和列举式的调和平衡。

而在作者权法国家中，因继受大陆法系的传统，立法的规定较为详细。因此，德、日等国的著作权立法对合理使用制度的表述主要以“对著作权人的权利限制”为逻辑起点，在法条中详细陈述适用合理使用制度的具体情形。比如德国《著作权法》第六节，日本《著作权法》第五章等，都对合理使用规制的各种判断要素作出说明，详细列举合理使用的具体行为。但是，德日著作权法没有全盘否定法律的适用弹性。如德国除了合理使用制度外，同样规定了“自由利用”的条款，而日本《著作权法》中对引用的要求是“必须符合公正惯例”，同样为法官在个案中自由裁量提供法律基础。

从世界范围上来看，除了美国对完全合理使用制度的范围完全开放外，各国或多或少都给定了判断合理使用的具体性规范。但考察法律变迁，各国合理使用制度的界定标准迈向抽象化和体系化，由规则主义标准走向要素主义标准，扩大法律的适用弹性成为趋势。1967年斯德哥尔摩会议确立了《伯尔尼公约》第9条（2）的“三步测试法”。专门性版权公约如《马拉喀什条约》与《关于图书馆和档案馆例外与限制的国际法律书》签订都有助于关于合理使用制度的国际共识凝聚。新时代下的版权制度应然上具备国际性、开放性并有利于公共利益实现和保障。

与世界上主要的版权大国相比，我国原本的现有合理使用制度的封闭程度相比更为严重——尽管原来的《著作权使用条例》规定了判断合理使用行为的相关要素，但对《著作权法》第22条的进步限定，反而压缩了公众合理使用的空间。为了促进国际信息的互动交流，为纯粹封闭式立法加入开放要素就成为我国著作权修改的迫切要求。从法律发展的内生理性角度来看，开放式立法之所以出现取代封闭式立法的趋势，是因它更切合于现实需要和未来发展脉络。

二、信息时代：公平如何实现？

技术的蓬勃发展给制度带来了一系列影响。数字时代中信息传播方式的演变改变了围绕合理使用制度的相关概念的内涵。

一方面，著作权人可能采用技术措施限制公民的合理使用利益，变相达到信息垄断的目的。在数据与网络主导的时代，通过采取一系列技术措施对作品进行保护，著作权人存有切断公众获取信息的渠道的能力。如在2003年的德国新著作权法规定著作权人可以采取技术措施来阻止他人复制行为。而我国《信息网络传播权保护条例》同样对此有所表述。但有学者指出，技术措施权与合理使用制度存有潜在冲突的可能性，如果允许著作权人采取技术措施规避公众对信息的接触，有可能会损害公众预期的使用利益。

另一方面，公共领域中利用知识资源的技术措施趋向多元化。在2014年英国版权法的修改中，英国在合理使用制度中加入“文本与数据的挖掘例外”。对此使用目的的权利例外实质上是英国面对“大数据时代”特点作出的反应。除此之外，传统上的信息使用方式放在互联网的背景下，实质内涵也有可能发生了变化。信息在數字化时代更多地以电子设备作为载体。云计算产业使得云存储等新型技术成为焦点，这决定了在信息时代中“私人复制”的日常语义与纸质时代相比发生变化。

上述二者反映出合理使用制度在信息时代运行可能面临的窘境。技术的无限可能与法律文本的有限容量产生冲突，停留在立法阶段的制度供给不足以解决全部问题，导致法律背离实践适用和政策目的。为了解决这一矛盾，能够选择的进路是付诸开放式的立法模式，设立一般条款，最大程度上将新生的技术措施纳入调整范围。

此外，技术措施的革新也在一定程度上改变了信息产品的生产效益模型。数字时代使人人都可能成为传播者，传播效率大大提高，在创作成本未发生太大变化的情况下，信息产品边际生产成本降低，甚至接近于零。在这种情况下，信息世界中自由领域和专有领域的边界与纸质时代相比发生变化，与之前相比，信息自由传播带来了更多的社会效益，并要求著作权人的个人垄断为之让步。我们看到，在网络空间中，如开放源代码等公共分享的需求更加迫切，消除网络信息传播中的知识产权障碍成为一股不可忽视的呼声。受此影响，2014年英国版权法的修改增加了大量与互联网相关的合理使用制度。互联网领域的共享性渗透到了著作权法中，法律的整体趋势是扩大自由领域的领地，缩小知识垄断的疆域。在这进程中，我国设立一般条款更有利于实现这一目的，它可以为网络空间中的共享要求提新的生长入口，以具体审判实现个案正义的方式实现整体标准的提升。

三、法院角色：公共政策的制定者

在我国，著作权法第10条，第16条等都可以看出其给予了法官个案裁量的自由。但与之相反的是，在合理使用制度方面，我国法条对此采取纯粹封闭式的立法模式，消极地拒绝了法官造法的可能性。出于我国知识产权制度起步，经验不足的考虑，封闭性立法可以保证法律适用效果统一。但与之同时，它可能会带来一系列的弊端，最突出的风险就是法条所表示的法律观点面对现实情况陷八僵化，不能保护些从法理上受到保护而未落于文本的公众使用情形。

如胡戈《一个馒头引发的血案》视频涉嫌侵犯陈凯歌所导演的电影《无极》的著作权纠纷案。在本案中，被告胡戈剪切了《无极》有关段落，并以“恶搞”的方式将之重新剪辑成视频，发布到网上。从法律概念上解释，恶搞视频应当属于一种“戏仿”（parody）行为。如果戏仿行为能够通过三步测试，宜认为属于不损著作权人商业利益而有益于社会福祉的合理利用。戏仿行为在西方各国较为常见，因此各国知识产权法也早早对戏仿行为的合理使用利益进行规制。而在中国，戏仿行为一直未受到足够重视，法律也存有缺位现象。在本案中，胡戈视频是网络文化土壤的产物，符合互联网时代合理使用的构成要件，无论是国外司法实践还是从朴素情理上来分析，都很难得出本案戏仿具备违法性的结论。但遗憾的是，得到这一系列支持的胡戈却不能在现有的著作权法中寻求的抗辩依據，法律也限制了法官通过现有法理进行法律续造的途径，使得本案的司法程序进入进退两难的窘境。

在涉及歌曲《月亮之上》与《敖包相会》著作权之争的案件中，一方面，法院认定被告只使用了原告作品的6小节部分，所占比例很小；但另一方面却仍然坚持，使用6小节仍然构成侵权，因其不属于合理使用行为。按照本案的逻辑，是否构成合理使用的判断标准简单泛化成了“有”和“无”——即只要进行了不符合法律目的的引用，就不属于合理使用的范畴。但事实上，若是忽视侵权程度和危害的“多”和“少”就简单作出结论，容易引起整体上判断标准失衡，把利益损失极度轻微的情形排斥出合理使用范畴。

而对要素主义方法的运用出现于西安长安影视制作有限责任公司等与中国音乐著作权协会侵犯著作权纠纷案中。原告所作《激情燃烧的岁月》未经著作权协会许可，引用了9部音乐作品。显然，若一刀切地把他们全部纳入侵权情形，难以服众。因此，本案法官采用了根据使用时间的时长逐个判断之方法，判断对不同的音乐作品引用是否属于对作品的“实质性利用”。从上述案例可以看出，法院在处理与合理使用制度有关的著作权案件中往往超越法条的具体性规定，转而使用相关司法实践确立的一系列判断规则和标准进行理解和适用。具体性规定难以适用，而不得不向兜底条款“逃逸”的现象至少暴露出如今封闭式立法面对社会现实情况的僵化笨重。而这一迹象在上个世纪90年代就已然存在，会在未来数字时代凸显得更为严重。因此，在《著作权法》第三轮修改中引入般条款作为原有的具体性规则的补充有其必要性。其意义在于“将著作权限制的具体化任务从立法转移到司法。”这并不表示，法官应当将全部案件转入适用一般条款的要素判断程序，而是意味着给予法院利用一般条款进行自由裁量的空间。随着知识产权法院建立，知识产权审判专业化水平提高和司法经验的积累，合理使用制度般条款的生命力会得到进一步焕发。