浅析效率违约制度

赵燕霞

【摘要】效率违约制度作为英美法的一种制度，虽然大陆法系国家运用不多，但是，从立法趋势来看，一些大陆法系的国家开始接受这一制度。那么该制度在我国能否生根发芽？诸多学者对此持否定态度，认为效率违约制度本身就没有存在的价值。本文将对效率违约进行基本梳理，从而指出这一制度是对合同法经验的总结，有其独有的意义与价值，并且对中国《合同法》做出解释，证明其在中国早有土壤存在。

【关键词】效率违约；英美法；合同法

一、效率违约的来源与基本内涵

效率违约，又称效益违约，是1881年霍姆斯《普通法》中提出的概念。1977年，波斯纳《法律的经济分析》中，效率违约制度正式成为理论。效率违约指合同一方当事人（义务人）在如此办理将给其本人带来的效益超过其履约所能获得或者只是另一方当事人（权利人）所能获得效益的前提下所进行的违约。其中“效益”并非法学概念，而是经济学概念。指从一个固定的投入量中获得最大的产出量或以最少的资源消耗，取得同样的效果。但这种界定不能解决法律上的问题。若将“效益”理解为“利益”，从此出发，效率违约指义务人在如此办理（违约）将致使其保持住而不至于丧失的利益超过其履约所能获得的利益或超过其履约使合同权利人所能获得利益的前提下，所进行的违约。此处“效益”是指对义务人而言，违约带来的好处大于履约带来的好处。

解读概念可以看出，效率违约主要分为两种样态：第一，以致使义务人能够保持住而不至于丧失的利益超过其履约致使其能获得为后果的效率违约；第二，以致使义务人能够保持住而不至于丧失的利益超过其履约致使权利人能获得利益为后果的效率违约。

效率违约的基本内容包括：第一，应当承认效率违约为合法的违约；第二，承认合同义务人享有进行效率违约的权利；第三，确认合同义务人在进行效率违约时应当向合同权利人赔偿因这一违约致使其产生的损失，并将义务人对此项责任的承担确定为由其所为的效率违约依法成立所必备的条件。基于此点，法院对个案中义务人的违约，只要能认定为效率违约，应当判决该人赔偿损失并以这种方式代替本该由该人所为的实际履行。原因在于只有如此办理，才既维护合同的效力，又避免社会资源浪费，最大限度兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。

就效率违约的本质而言，是允许义务人在效率违约时，通过赔偿损失代替实际履行，实为代偿履行。可见，其否认了实际履行原则，即合同信守原则（强调实际履行，排斥代偿履行）。效率违约强调个案中的公平正义，而合同信守原则强调交易安全，社会正义以及交易秩序的稳定。

笔者认为，效率违约制度与其说是波斯纳大法官创造的，不如说是波斯纳大法官对英美合同法某些精神总结归纳的产物。从英国普通法规则中可以看出，赔偿损失为义务人违约情况下第一位的救济途径，但是，赔偿损失不一定能对权利人充分救济。因而，对合同权利人来说是不合理的。所以英国衡平法补充规定：义务人违约情况下，只要权利人能举证证明赔偿损失非充分救济，法院就可判决义务人实际履行。然而，即便有此规定，实际履行仍为次要的救济方法，主要取决于法官的自由裁量权。在英国合同法中，在规定实际履行为第二位的救济方法的同时，规定只能通过赔偿损失不能通过实际履行来救济权利人的若干情形：第一，实际履行在事实上已不可能；第二，合同内容欠缺公平合理；第三，合同权利人在履行自己的对待给付义务时曾经不公平的行使；第四，合同义务人履行合同的成本远远高于合同权利人在接受合同履行时所获得的利益。就第四种而言，就是我们所言的效率违约。而波斯纳大法官的贡献就在于对效率违约的合理性进行专门论证。

二、效率违约制度在大陆法系国家的发展

大陆法系国家，坚持合同信守原则，一向以强制实际履行为基本救济方法，赔偿损失为例外，只有履行不能或义务人愿意以赔偿损失代替实际履行得到权利人同意才可。一般情况下，义务人即便效率违约，只要非履行不能，无权以赔偿损失代替实际履行。但是，《德国民法典》第275条第2款体现出了新的态度，即效率违约时，允许义务人通过赔偿损失代替实际履行，从而排斥本法中合同信守原则对效率违约的适用。

《欧洲合同法原则》第9：102条同样有此规定：“（一）受害方当事人有权主张非金钱债务的实际履行，包括对瑕疵履行所为的补救。（二）然如有下列情形，则不得获取實际履行：1。履行属不法或者不能；或2。履行将会导致债务人不合理的努力或花费；或3。履行属于具有人身特征的或取决于个人关系的服务或工作的约定；或4。受害方当事人能够合理地通过其他途径获取的履行。”其中第2项指的便是此处的效率违约。

三、我国效率违约制度的现状及启示

我国合同法中是否存在对效率违约制度的规定呢？换句话说，我国是否坚守合同信守原则，从而排斥效率违约制度呢？分析第60条与第107条可以看出，实际履行与赔偿损失这两种救济途径是并列的，选择权在于合同权利人，这两条也许还不能读出效率违约的含义，但是，第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”其中，“履行费用过高”就是我们所言的效率违约。综上可知，我国允许义务人在效率违约的情况下，通过赔偿损失代替实际履行，从而排斥本法合同实际履行原则对效率违约的适用。

诸多学者在讨论效率违约制度要不要引进中国，然而，通过条文解析可以看出，我国早已存在效率违约制度，那么，对于效率违约制度的运用，在结合英美法经验的基础上，笔者认为我们需要有以下几点认识：第一，效率违约制度的功能在于授予合同义务人一项可以用于对抗合同权利人的强制实际履行请求的抗辩权，具体而言，只有当合同权利人提起强制履行之诉，该义务人才需通过主张构成效率违约，并要求法院适用该制度驳回权利人的上述请求。法院无权主动适用该制度。第二，效率违约时，合同义务人并不享有单方解除合同的权利。具体而言该制度授予义务人仅为赔偿损失代替履行的权利，而非单方解除权。赔偿损失同样导致合同终止，不过该终止为履行而终止。第三，在合同义务为非金钱债务时，对构成效率违约关于义务履行费用过高的认识，应具体情况具体分析。第四，在效率违约时，即便存在效率违约制度，只要合同中约定违约金，义务人只能通过违约金代替实际履行，而不须赔偿损失代替。第五，对效率违约所生赔偿责任，应当适用合同法专门针对违约赔偿所确定的限制规则，如合理预见规则，损益相抵规则等。

【参考文献】

[1]（美）理查德·A。波斯纳。法律的经济分析（上册）[M]。蒋兆康译。中国大百科全书出版社，1997

[2]唐清利。效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变[J]。法商研究，2008（2）

[3]孙良国，单平基。效率违约理论批判[J]。当代法学，2010（6）

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