现代学徒制学徒的身份辨析

崔玉隆+顾坤华

摘 要：从现代学徒制理论解读到试点实践，我国现代学徒制的开展无不强调学习者的学生和学徒“双重身份”特征，这是对学习者法律地位没有理清而产生的意构。西方现代学徒制实施国家对现代学徒制在法律上明确界定为一种新的法律关系并由专门法律规范，同时与劳动法律规范做了良好的衔接。学习者既不是学生也不是企业员工，他是这种新法律关系的一方主体，他不会因称谓的不同而改变其在法律关系中的法律地位。我国试点现代学徒制的对象是学生，这就需要构建和学徒之间的制度关联。由于对学徒法律地位缺乏认知和相关法律制度缺位，这种构建往往与现行法律制度相抵触，造成试点的困惑。

关键词：现代学徒制；学徒；学生；法律关系

作者简介：崔玉隆（1973-），男，江苏盐城人，江苏经贸职业技术学院讲师，研究方向為教育政策与法规；顾坤华（1957-），男，江苏扬州人，江苏省高等教育学会副秘书长，研究员，研究方向为教育管理与政策法规。

基金项目：江苏省教育科学“十二五”规划职教重点资助课题“基于高等职业教育改革发展的‘江苏模式研究”（编号：B-a/2011/03/011），主持人：顾坤华。

中图分类号：G710 文献标识码：A 文章编号：1001-7518（2017）19-0026-04

国内研究者认为现代学徒制具有学校和企业“双主体育人”、学校学生和企业学徒“双重身份”的特征。国内现代学徒制试点也努力构造这些特征，《教育部关于开展现代学徒制试点工作的意见》（下文简称《意见》）规定：“坚持校企双主体育人、学校教师和企业师傅双导师教学，明确学徒的企业员工和职业院校学生双重身份，签好学生与企业、学校与企业两个合同，形成学校和企业联合招生、联合培养、一体化育人的长效机制……”。试点学校和单位无不努力遵守这一工作原则，努力做到“招生即招工、入校即入厂、校企联合培养”。问题是身份的构造符合现代法治要求吗？现代学徒制的学习者在法律关系上真的存在双重身份吗？通过两个合同的签署是否能产生两个独立的法律关系，两个法律关系主体呢？这些问题的回答有助于我们明确现代学徒制实施对象及功能，明确学徒和企业及培训机构之间的法律关系，明确学徒的法律地位，从法律制度层面对现代学徒制有更深的理解。

一、前现代学徒制的学徒身份辨析

学徒制大致成形于中世纪。有学者将学徒制分为：前学徒制（约史前至11世纪）、手工业行会学徒制（约11-15世纪）、国家干预行会学徒制（约16-18世纪）、集体商议的工业学徒制（约19-20世纪中叶）以及现代学徒制（20世纪中叶至今）[1]。在前学徒制时期，学徒与师傅关系纯属个人事务的约定，人身依附的身份特征明显。早期学徒须与师傅签订具有人身依附关系的契约来确认各自的身份。身份的确认是学徒以学徒身份向师傅学习的前提。早期社会知识与技艺的传承是父子相传，师徒相授方式的出现无疑对父子相传以及家族对知识和技艺的垄断产生冲击，为了使家族继续能对知识和技艺进行垄断以及维持建立在垄断基础上的经济地位，因而有必要将师徒关系纳入到家族伦理体系中来，把师徒关系拟制为父子自然血亲伦理关系以增强学徒对家族的认同感。在手工业行会学徒制时期，学徒制虽然被纳入了行会的监管，如行会对学徒培养制定一般性的管理规范、对契约内容的规定、参与教学指导与监督、对学徒进行考核等，但是学徒依然需要和师傅签订契约明确自己的学徒身份。在国家干预行会学徒制时期，国家取代行会通过立法的方式对学徒制进行监管。资本主义生产方式促使旧有的带有人身依附的师徒契约关系开始转变成带有雇佣性质的契约关系。师徒成为雇佣关系的两个独立和对立的主体。这正如梅因在《古代法》总结的那样：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[2]以身份定权责的行为已被历史所抛弃，取而代之的是建立在平等基础上通过签订契约确立双方的权利与义务关系。在集体商议的工业学徒制时期，劳动雇佣关系成为常态，学校教育成为人们学习知识和技艺的主要方式，传统的学徒制在主要的生产领域基本已瓦解，学徒分解为学校的学生和企业的员工。综上分析，我们可知传统学徒制的基础是契约关系，但是这种契约关系在不同历史时期内容是有区别的。在前资本主义时期，这种契约约定的是一种身份关系，进而确定双方权责。在资本主义时期，这种契约约定的是双方的权利与义务关系，即双方的法律关系。双方的权利义务如何要看双方在法律关系中的法律地位如何，而不是身份如何。

二、现代学徒制的学徒身份辨析

学者们认为现代学徒制肇始于德国的双元制，德国双元制本质就是现代学徒制。德国有着久远的传统学徒制，但随着资本主义生产方式的确立，传统学徒制瓦解。二战后，德国面临着尽快恢复和发展经济的任务，急需各种技术人才，但是社会上大批待业者却因缺乏基本技能和知识而无法实现就业。为了改善这一状况，德国改造和完善传统的学徒制，创立了双元制的职业教育体系，培养出大批高素质的技术工人，使得德国经济在战后较短时间内得到恢复和发展，同时改善了由于工人失业带来的社会压力，保持了社会的平稳发展，创造了令人瞩目的经济腾飞。现代学徒制另外的代表国家是英国和澳大利亚。20世纪初，英国国力明显下降，人们将原因之一归结为英国缺乏其他国家完善的职业培训制度。英国虽然也有针对青年职业培训的计划，但效果甚微，造成英国“技能短缺”现象。与此同时，英国的就业率也在下降，“16-17岁青年在同龄人中就业率从1975年的62%骤降为1992年的9%，接受培训的学徒人数在1978-1994年间减少了66%。”[3]英国面临着巨大的就业压力。为此，英国开始寻求变革，吸收和借鉴其他国家的现代学徒制，建立本国的现代学徒制。澳大利亚的新学徒制产生的原因也是技术革命与劳动力技能短缺之间的矛盾以及青年失业率居高不下的社会问题。通过对几个有代表性国家的现代学徒制产生的背景分析，我们知道现代学徒制产生与发展有很强的针对性，即青年失业和劳动力技能短缺。如何使失业的青年获得必要的技能与知识的培训，促使他们能顺利就业，现代学徒制成为不二的选择。

现代学徒制背景因素直接影响到该制度内容的设置。从培训的对象来看，现代学徒制面向完成义务教育后的青年，后来随着该制度的发展，年龄进一步放宽，有的取消了年龄上限。“1960年代，德国的双元制还只是面向初中水平的毕业生（约16岁），现在，德国进入学徒制的平均年龄已经变成了18岁。法国有一半的学徒年龄在18岁及以上，丹麦的学徒通常都在18岁以上。澳大利亚也在1992年去除了学徒制仅限于青年的限制，允许成人参加。在英国，1994年启动现代学徒制时，它的对象还只是16-25岁的青年男女，并主要针对16-17岁的中学毕业生，但在2004年再次启动新学徒制项目时，英国不仅去除了25岁的年龄上限，同时还建立了面向14-16岁青年的“青年学徒制”项目。”[4]从培训程序上看，一般是学徒和企业签订合同，或是学徒、企业和学校签订三方合同。后因培训企业岗位不足，出现了第三方培训中介机构，学徒和培训机构签订培训合同。无论哪种情况，合同的一方主体都是学徒。学徒主要群体是完成义务教育后进入劳动力市场的青年，而不是学生或是企业员工。虽然新近现代学徒制有以学生为培训对象，但所占比重较小，雇主也不看好。澳大利亚的新学徒制包括成人学徒制（Adult Apprenticeship）和学校本位学徒制（School-based Apprenticeship），学校本位学徒制是以在校生为培训对象，“不过，这种学徒制在澳大利亚学徒制中占的比例不大，2009年仅为6%。参加者多是在非技术型行业（约占70%），资格认证的等级也以2级证书为主。”[5]实施现代学徒制的国家都对现代学徒制有专门的法律规制，如德国的《职业教育法》、英国的《学徒制、技能、儿童和学习法案》等，而不是用劳动法进行调整。这说明现代学徒制产生的法律关系和劳动法律关系是不同的法律关系，学徒和雇员具有不同的法律地位。现代学徒制实施的基础是学徒和企业签订的教育培训合同，从性质上讲它属于培训合同，但它又有其特殊性。它包括两层关系：一层是学徒和企业之间的培训合同关系，另一层是学徒和企业之间的劳动关系。培训合同可由双方当事人在平等自愿的基础上约定双方的权利与义务，这为大多数国家法律所认可，但是这种民事合同不能约定劳动法律关系。劳动法律关系是由国家特定的法律（劳动法）规制的。有劳动关系的存在并不就会产生劳动法律关系，是否产生劳动法律关系则由国家立法机关对劳动者权益甄别和对权益保护严格程度决定的，如民事法律领域中的雇佣关系也包含一定的劳动关系，但它不是劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动关系当事人之间在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利和义务关系[6]。劳动法律关系的成立需满足一定的条件，如主体的适格、内容合法等。所以学徒培训合同是一种独立的法律关系，因而须有专门的法律调整。从法律关系上讲，学徒是培训合同的一方主体，至于当事人的名称是什么并不影响当事人的法律地位，如德国的《职业教育法》就把这类教育培训合同的学徒称为受教育者，因而不存在所謂的学徒和学生的双重身份。如果有所谓的双重身份也是由于学习方式和地点不同带来的不同称谓，在企业向师傅学习可称作学徒，在学校学习可称作学生，但这种称谓的变换并不改变学徒和企业之间的法律关系，也不会改变其法律地位。

在实施现代学徒制的国家中，法国立法规范较为特殊。虽然法国也有关于现代学徒制的专门法律制度，但法国劳动法也涉及到学徒制，因而有研究者认为法国的学徒是企业的特殊雇员。这种看法实质是对法国劳动法律制度和我国劳动法律制度不同造成的误读。按照我国现行《劳动合同法》规定，企业雇佣劳动者需签有固定期限的劳动合同，法律规定情况下可签无固定期限的合同和以完成一定工作为期限的合同，同时对灵活用工也做了规定，即非全日制用工。所以在我国大多数情况下，雇员和企业签有固定期限的合同。法国则不同，“雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。该法律规定，定期劳动合同只能适用于下列情况：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适用性和获得资格性的劳动合同。”[7]学徒合同属于该法规定的第三种情况的合同。虽然学徒合同在劳动法当中规定，享有劳动法规定的各种权利和劳动保护，但是学徒和正式企业雇员是有本质区别的。在劳动法中规定学徒合同，这是对学徒的劳动权利进行保护，但我们不能说学徒是企业的雇员。类似的法律制度在我国台湾地区也有，在我国台湾地区学徒称作技术生，台湾地区的《劳动基准法》将技术生单独列为一章，明确规定技术生各种事项及技术生享有的各种权利和保护措施。实施现代学徒制的其他西方国家对学徒的劳动权利全面保护也大多由法律规定，虽然他们并不规定在劳动法中。德国《职业教育法》规定，如职业教育合同的内容、目的及该法未做其他说明，针对劳动合同的法律准则及法律原则同样适用于职业教育合同。也就是说，其他国家是通过准用劳动法的规定对学徒劳动权利进行保护。所以学徒和雇员是相对并列的一类受劳动法保护的劳动者。综上分析，学徒制作为最古老的职业教育形式，随着历史演进而不断发生着质的变化。前资本主义时期，师徒之间人身依附关系很强，并通过契约得到明确和巩固。资本主义产生时至确立时期，契约取代身份成为权利与义务分配方式。在劳动雇佣关系还未成为常态时期，传统的学徒契约逐渐过渡为带有雇佣性质的契约。二战以后逐步形成的现代学徒制将传统的学徒培训和学校教育结合起来产生了集教育培训和劳动于一体的新的关系，这种关系很快得到关切并在法律上得到了明确的规定，从而产生了新的法律关系。学徒成为这种新的法律关系的一方主体，法律地位替代旧有身份地位。双身份说在法律关系上讲是不成立的，至多是学习方式转化导致的学习者称谓的变化，这种变化并不能改变受教育者和企业之间这种新的契约关系。

三、我国试点现代学徒制中学徒身份辨析

从我国现代学徒制试点的做法来看，各个学校根据教育部的通知精神一般是通过学生、学校和企业分别签订合同来确立学生和学徒身份，实现“招生即招工、入校即入厂、校企联合培养”。这种做法是值得商榷的。其一，如前文所述，身份确定权利和义务已成为历史。在现代民事法律领域中，除了婚姻家庭、继承等特殊领域外，身份对民事权利的取得、民事义务的承担已经失去了意义。我们所说的身份通常是指一个人的职业身份，如教师、医生等，但这种职业身份并不能产生法律上的权利与义务，一个人的法律权利与义务是由其在法律关系中的法律地位所决定的。如要表述准确，学生和学徒身份应称作学生和学徒法律地位（下文将称作学生和学徒法律地位）。其二，学生的法律地位是由法律直接规定的。学生自进入学校起就和学校产生了教育与受教育的关系，这一关系并不能由学校和学生约定成立或是消灭，权利与义务也不能由学校和学生任意设置和更改。通过合同约定学生在现代学徒制中的学生法律地位是毫无意义的。其三，通过合同约定并不能产生学徒法律地位。法律地位是指法律主体享受权利与承担义务的资格，其权利和义务的相应程度是由法律主体在法律关系中所处的位置决定的。法律地位的获得可由法律规定或是法律主体参与法律关系而得到法律认可。西方实施现代学徒制国家已将该制度产生的关系明确为一种法律关系，学徒的法律地位可由学徒和企业签订合同获得。而在我国，学徒的法律地位法律并未作出明确规定，学生和企业签订的合同并不能创设出学徒的法律地位。教育部的通知似乎也意识到此问题，因而在通知中说要“明确学徒的企业员工”身份，做到“招生即招工”。也就是说，我国试点的现代学徒制学徒的法律地位可当作是企业员工。那么学生和企业签订合同能否成为企业的员工呢？答案是否定的。根据我国劳动法律制度，企业雇佣员工需和劳动者签订劳动合同，而非民事合同，况且学生和我国劳动法律制度规定的劳动者有着本质的区别，并不能成为劳动合同的当事人。其四，签订学生与企业、学校与企业两个合同实质只构成一层法律关系，即学校与企业的合作关系。企业和学生签订合同的前提是企业和学校存在着合作关系，它只是学校和企业合同内容的细化和丰富。学生和企业签订的合同在内容上主要是约定教学方式和教学内容，而不是法律权利与义务的约定。学生的法律地位并不会因这两个合同的签订而改变。综上分析，我国试点的现代学徒制实施对象即学生的法律地位是不变的，他不会因和学校及企业的约定就转变成学徒或是企业员工。

现代学徒制的开展与实施的前提是学徒和企业签订合同，这个合同关系既包括民事法律关系的内容如教育培训，也包括一定的劳动关系，因而这个合同关系既不能由民事法律制度也不能由劳动法律制度单独规制，所以在法律上必须明确它的法律属性，确定为一种新的法律关系，由专门法律调整。西方实施现代学徒制的国家已有专门法律调整这一法律关系并和劳动法律规范做了良好的衔接，对学徒的劳动权益做了充分的保护。学徒就是单一法律关系的一方主体，他不会因学习方式转化而变换自己的法律地位。我国试点的现代学徒制是基于人才培养方式改革需求而开展的。《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》第十五部分规定，为了推进人才培养模式创新，开展校企联合招生、联合培养的现代学徒制试点，完善支持政策，推进校企一体化育人。教育部的《意见》认为现代学徒制是“深化产教融合、校企合作，推进工學结合、知行合一的有效途径”。因而我国现代学徒制实施对象以学生为主。我国现代学徒制基本上是在现有的制度或是法律关系上对现有的教育方式的改革，这不同于西方现代学徒制实施的对象是结束义务教育后进入劳动市场的青年。这些青年如要和企业签订具有教育培训和劳动等因素于一体的合同就要在法律上明确其法律关系，因而它是法律制度的创设。受“双重身份”理论研究的指引，《意见》中规定了学生与学徒的“双重身份”及构造途径即签订学校、学生和企业两份合同。由于缺乏对现代学徒制法律属性的认知、相关法律缺失及现行法律的障碍，这一规定基本上是一种意构。这种意构造成试点学校诸多困惑和不安，希望理清“双重身份”的问题。本文对现代学徒制所产生的法律关系的探索或许有助于该问题的解决。

参考文献：

[1][4]关晶.西方学徒制研究[D].华东师范大学，2010：51，38.

[2]梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1996：97.

[3]熊苹.走进现代学徒制[D].华东师范大学，2004：12.

[5]关晶.当代澳大利亚学徒制述评[J].职教论坛，2015（4）：83.

[6]郭捷.劳动法与社会保障法[M].北京：法律出版社，2008：84.

[7]郑爱青.法国劳动合同立法的启示[J].法学杂志，2002（9）：71.

责任编辑 肖称萍