首例上市公司欺诈发行面临强制退市行政处罚案一审宣判

张婷婷 曾巧艺

首例上市公司欺诈发行面临强制退市行政处罚案一审宣判

张婷婷 曾巧艺

2017年5月4日，北京市第一中级法院（以下简称北京一中院）就欣泰电气欺诈发行、虚假披露证券行政处罚案，以及欣泰电气原董事胡晓勇证券行政处罚两案一审公开宣判。北京一中院认定欣泰电气及原董事胡晓勇的相关违法行为成立，中国证监会作出的行政处罚并无不当，一审判决驳回了欣泰电气及胡晓勇的诉讼请求。这是首例，也可能是最后一例上市公司欺诈发行面临强制退市行政处罚案。

处罚始末

2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请，2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会的发行上市批复。

在申请上市的过程中，为实现发行上市目的，解决应收账款余额过大问题，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中，相关年度和半年度报告相关财务数据存在虚假记载。

此外，欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项，导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。

针对上述事实，中国证监会认定欣泰电气构成《证券法》第189条所述欺诈发行和第193条所述虚假披露行为，于2016年7月5日作出处罚决定，对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；并对17名高管分别进行了处罚，其中，对时任董事胡晓勇处以5万元罚款。

依照《证券法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》等相关规定，中国证监会在作出行政处罚的同时，对欣泰电气启动了强制退市程序。2016年9月2日，深圳交易所作出了欣泰电气股票自2016年9月6日起暂停上市的决定。按照规定，暂停上市满一年后，欣泰电气将被最终退市进入到股转系统交易。因被处罚及启动强制退市程序，欣泰电气2016年股价下跌逾80%。

一旦最终被退市，欣泰电气将成为我国A股市场上首个因欺诈发行而被强制退市的上市公司，且根据规定，退市后，将无法恢复上市。

争辩焦点：欣泰电气是否构成欺诈发行

上述处罚决定作出后，欣泰电气不服，向中国证监会提出行政复议，中国证监会作出复议决定，维持了处罚决定。欣泰电气仍不服，于是诉至北京一中院。同时，原董事胡晓勇亦起诉请求撤销对其作出的处罚。

诉讼中，对于欣泰电气IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏这一事实，各方均不持异议。但对于是否构成欺诈发行等问题，欣泰电气提出了自己的意见，在判决中法院亦一一予以回应。

首先，欣泰电气的违法行为是否符合欺诈发行违法行为的构成要件

对此，欣泰电气认为，《证券法》所规定的公开发行新股应符合“最近三年财务会计文件无虚假记载、无其他重大违法行为”的情形，不能单独构成该法第189条第1款所指的“发行人不符合发行条件”，而仅构成该条第1款所指的“以欺骗手段骗取发行核准”。对此，法院认为财务会计文件存在虚假记载已经不符合法律所规定的公开发行新股的法定条件，而《证券法》规定的“不符合发行条件”当然包含了该法第13条所述财务会计文件虚假记载所指情形。无论发行人实际财务状况是否符合财务指标要求，发行人的财务会计文件存在虚假记载就足已对市场投资者的判断产生误导，从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害，其当然属于法律规定的应予以处罚的情形之一。认定欣泰电气不符合发行条件，亦不涉及对同一个违法行为重复评价的问题。在对欣泰电气相关财务数据造假的认定，缺乏司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据，而中国证监会没有就专门性问题进行自行认定的职权。因此对其处罚的事实依据并不认可。对此，合议庭认为基于“程序主导及程序责任原则”，作为证券监管机关，中国证监会有权对属于违法行为要件的相关事实进行调查确认，并独立对外承担法律责任。中国证监会固然也可以通过专业机构帮助其查明事实，但专业机构的意见并非被告查明案件事实的必要依据。

第三，欣泰电气是否存在依法应当从轻或者减轻处罚的情节

起诉过程中，欣泰电气认为其能够配合调查，其保荐机构亦设立了投资者赔偿基金，这些都构成从轻或减轻的情节。对此，法院认为，行政处罚法规定，除配合调查外同时有立功表现才能构成从轻或减轻的情节，而保荐机构的行为不是欣泰电气的行为，没有证据证明欣泰电气有主动消除或减轻违法行为危害后果的情节。此外，也没有理由认为虚构收回应收账款对证券市场的危害性显著轻于其他手段的财务造假。

第四，胡晓勇是否为欣泰电气欺诈发行的其他直接责任人员

诉讼中，胡晓勇主张，其身份是外部董事，不直接从事经营管理，也不知悉公司违法行为。其在招股说明书等材料上签字是基于对专业机构出具的财务报告的信赖，已经尽到了勤勉尽责义务，故其不应当承担责任。对此，法院认为，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。在欣泰电气IPO申请的过程中，胡晓勇一直担任公司董事，并在相关董事会决议以及招股说明书上签字，在欣泰电气欺诈发行的违法行为被查处之后，又以上述理由等提出抗辩，却并未举出任何实质性证据证明自己履行了董事的勤勉义务，其抗辩理由不能成立。

第五，本案处罚是否超过法定追责时效

胡晓勇主张，对其处罚已经超出了行政处罚法所规定的两年时效。对此，法院认为，自2011年12月至2013年6月，欣泰电气为公开发行新股并在创业板上市而连续对其财务数据进行造假，该违法行为至2014年1月欣泰电气取得核准批复时终了，中国证监会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现违法线索，并经过立案调查后最终作出行政处罚，并未违反行政处罚法的规定。

两个“有意思”的争议问题

1.欺诈发行的要件认定

有观点认为，IPO申请材料中存在财务数据虚假记载，仅应认定为“以欺骗手段骗取发行核准”，而不应认定为“不符合发行条件”。《证券法》第189条第1款所指的“不符合发行条件”，应指不符合公开发行新股的财务指标等条件。

这一观点是对法律的误解。

欣泰电气的行为涉及欺诈发行的3个构成要件：（1）发行人不符合发行条件；（2）以欺骗手段骗取发行核准；（3）已经发行证券。

其一，从文义解释角度来看，《证券法》第189条第1款规定中的“不符合发行条件”当然包含该法第13条第1款第3项所指情形。而《证券法》第13条第1款第2项、第3项规定了两个公开发行的条件：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：……（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。”据此，财务会计文件无虚假记载为公开发行新股的法定条件之一。只要财务会计文件存在虚假记载，即已经不符合公开发行新股的法定条件。

其二，从目的解释角度来看，无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求，发行人的财务会计文件存在虚假记载就足已对市场投资者的判断产生误导，从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害，其当然属于欺诈发行而应予处罚的情形。如果将财务会计文件存在虚假记载仅作为“以欺骗手段骗取发行核准”要件的组成部分予以评价，显然不能体现《证券法》有关发行新股的立法目的，反而会导致对违法行为的危害性评价不足。

2.外部董事的责任认定

设立外部董事的目的，是为了增强公司的内部监督，以提高公司的良性治理能力。但实践中，大量存在“花瓶董事”之现象。因此有观点认为，外部董事不参与公司经营、一般也不具有财务会计专业背景，不知悉公司的运作与财务状况，其参加董事会，并在公司相关决策意见上签字，如果是基于对专业审计机构的信赖、对公司决策的信赖，就已经尽到了勤勉义务。

这实际上是对外部董事职责的误认。

其一，财务状况是公司经营最核心的事项之一，如果公司董事能够仅以自己不了解公司经营状况，或者对财务问题不专业等理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。

其二，如前所述，设置外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司的内部监督力度。故而与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。这种监督职责的履行，应该是基于外部董事自己的独立判断。董事并不当然具有基于审计机构出具的财务会计报告而免责。对专业机构出具的财务会计报告的信赖，应建立在董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性的基础之上。

其三，董事的勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，其依法独立履行职责，不因公司是否成立了专门的审计委员会，以及董事自己是否系审计委员会成员等因素所影响。

案外链接

最后一例欺诈发行面临强制退市的行政处罚案

当前，《证券法》修改备受关注。提交全国人大二审的《证券法》修订草案，配合注册制改革，删除了发行人欺诈发行的行政处罚罚则，而将发行人欺诈发行的法律责任追究纳入到民事争议解决渠道。这一草案一旦通过，将意味着，发行人如果欺诈发行，相关投资者得以直接提起民事诉讼。那么本案不仅是首例同时也可能是最后一例欺诈发行面临强制退市的行政处罚案。

投资者诉欣泰电气虚假陈述责任纠纷民事案件已在沈阳开审

目前，已有超过20个投资者将欣泰电气推上民事诉讼被告席，要求欣泰电气赔偿因虚假陈述所带来的损失。沈阳市中级法院受理后，于2017年4月中旬开庭进行了审理。欣泰电气在行政处罚案件的败诉，可能会引发更多的投资者要求损害赔偿的民事争议。