关于我国完善规制“专利蟑螂”的建议

尤鑫涛

摘要：“专利蟑螂”是指一些本身不从事专利产品制造或提供专利服务，而专门从事从个人专利发明者、破产的公司、企业或高校科研机构的手中收购专利所有权与使用权，再借助专利侵权诉讼威胁其他企业支付其专利许可费或侵权损害赔偿金的专业公司或团体。“专利蟑螂”主要的行为目的是通过诉讼的方式威胁其他企业向其支付专利许可费用或承担败诉风险。本文从法律层面、政府层面、企业层面提出了规制“专利蟑螂”的对策建议。以期，在未来的专利市场，我国能够采取有效的措施规制“专利蟑螂”，保护我国专利市场的稳定发展，促进我国科技创新能力，防止国家、企业资本的流失。

关键词：专利蟑螂；专利权；创新

一、“专利蟑螂”的定义

由于目前法学各界对“专利蟑螂”的定义并不统一，存在着许多差异。在此，笔者认为，本文的“专利蟑螂”是指那些通过大量收购并储存专利所有人的专利技术，并不将这些专利技术用于生产销售和服务，也不将这些专利公诸于众，但是当专利使用者使用其收购的相应的专利技术进行生产销售时会立即出现，便对其提起专利诉讼，威胁这些主体，向其索要高额的赔偿金或专利许可费的公司或组织。

二、完善目前法律规定

我国于2007 年颁布的《反垄断法》第55条规定已经为规制排除、限制竞争的知识产权滥用行为提供了基本法律依据；但是由于反垄断法大都是原则性的规定，缺乏详细明确的可操作性规则，同时规制“专利蟑螂”的滥用行为，必须同时具备“滥用知识产权”与“排除、限制竞争的行为”两个条件，对于“滥用知识产权”无论是《专利法》还是《反垄断法》都无明确界定，这导致我国利用《反垄断法》规制“专利蟑螂”问题显得捉襟见肘、无能为力。所以，笔者认为，我国应在《专利法》修订过程中给“滥用专利权”下一个明确定义，这样既可以运用《专利法》等专门立法对普通滥用专利权的行为加以规制，也可以对达到排除、限制竞争程度的滥用行为加以《反垄断法》的规制，形成一个较为完善的规制专利权滥用的法律制度。

三、司法规制

（一）不侵权确认之诉

由于发送警告函是“专利蟑螂”的惯用伎俩，中国企业在应对这一行为过程中往往束手无策，无法寻求司法救济。笔者认为，2009 年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中的时间限制并不妥当，原因在于这一时间限制导致被警告人不能及时起诉确认自己不侵权，致使难以确定侵权事实存在与否，在此期间企业会白白丧失许多商机，扩大了被警告人的间接损失。所以，笔者认为应当明确法院受理该类案件的条件，专门将“确认不侵犯专利权”作为立案案由之一，即只要企业收到警告函便可凭此提起确认不侵权之诉，被告在应诉的过程中也可以提起侵权诉讼，法院对此合并审理；这样可以迫使警告方尽早提起诉讼，帮助被警告人更快速地确定侵权事实，避免因不能及时起诉而扩大间接损失。

（二）提高NPE的诉讼条件

“专利蟑螂”是NPE的变种，其利用风险代理的形式积极发动诉讼，同时自身不实施专利又不能被提起反诉，所以他们往往凭借极小的代价获得巨额的“赔偿”，导致滥诉现象愈发严重。另外，笔者认为，我国应当对NPE在一个诉讼中起诉多个被告的行为也加以限制。一般而言，“专利蟑螂”为了节约诉讼成本，拖延诉讼周期，谋取更多不当利益，往往在一个案件中起诉多名被告；这给法院与涉诉企业带来巨大压力，导致诉讼周期大为延长，许多企业迫于压力往往选择和解了事，“专利蟑螂”利用这一诉讼策略获利颇丰。笔者认为，我国民事诉讼制度应当针对这一诉讼策略加以规制，针对NPE提起涉及多名被告的诉讼，其立案条件可以提高为“涉诉被告与被告之间必须是基于同一个法律关系”或者“对被告的最多数量设定一个上限”。

（三）建立惩罚性赔偿制度

设置惩罚性赔偿制度主要是针对权利人凭借“垃圾专利”对相关企业提起诉讼的行为。国外许多“专利蟑螂”正是看中我国中小企业实力较弱、害怕诉讼、缺乏经验等弱点，利用“垃圾专利”对其展开诉讼攻势，这些案件最后的处理结果往往是我国中小企业支付一定的赔偿费用和解了事；無独有偶，我国国内也出现多起利用“垃圾专利”提起诉讼的案件，严重地破坏了正常的市场秩序。因此，我们需要建立起惩罚性赔偿制度，针对无效专利的撤诉进行惩罚性赔偿，让“专利蟑螂”不法安然撤诉，否则必须给被告高昂的赔偿金。

四、完善强制许可制度

对于发展中国家来说，面对发达国家的技术垄断与技术壁垒，尤其是有关医疗卫生等设计社会公共利益方面技术限制，强制许可制度是很好的震慑武器与造福手段，这对于我国来说具有重要的战略意义。所以，我国要积极完善与运用强制许可制度，我国相关法律部门必须要对强制许可制度中出现的相关法律概念给出一个明确定义，避免实践中出现因为相关概念无法正确界定而无法实施的情况；同时放宽强制许可的申请条件，制定出更加具有可操作性的实施规则，明确各个程序的时限，使得强制许可制度真正起到规制专利权利滥用的预防与规制作用。

五、企业树立知识产权意识

面对“专利蟑螂”的侵扰，除了国家层面的相关规制，我国企业自身也必须要具备积极有效的应对策略。面对“专利蟑螂”的威胁与警告，不能一味退缩与置之不理，而是应当积极应对，与“专利蟑螂”积极斗争。中国企业要对自身的经营范围以及诉讼承受力进行衡量，建立一整套体系用于企业实际的专利攻防。涉及相关专利的企业可以抱团合作，利用专利技术人员与法律人员对相关专利进行检索评价，积极反击无效的专利主张，对于非无效专利可以通过积极应诉迫使“专利蟑螂”提出相对合理的许可费用。

高新技术企业应树立起知识产权意识，注重自身的专利积累和专利布局，注重搜集、跟踪与预警相关专利情报，在推出新产品之前必须做好相关领域的专利检索，利用专利领域的法律和技术人员采取有效的措施规避可能的诉讼风险。面对专利蟑螂的侵袭，我国企业可实行专利防卫战略。即通过大规模申请专利建立属于自己的专利丛林。用专利丛林覆盖生产技术的各个环节，起到免于受到专利蟑螂诉讼的效果。除了要应对典型的专利蟑螂，我国企业也应该建立基础的专利诉讼策略，即依托自身的专利对起诉方提起反诉。我国企业应该建立联合意识。在整个产业链中，专利权的数量非常之多，不大可能出现某个企业独占大部分专利权的情况。而在专利同盟中的交叉许可，可提高同盟成员对抗外界专利诉讼的抵抗能力。

参考文献：

[1]王旭玲. 对”专利蟑螂”滥诉行为法律规制的正当性分析[J]. 兰州大学学报（社会科学版），2015，05：95-102.

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[3]杜超. 论专利海盗及其防范对策[D].兰州大学，2015.

[4]陈志鹏. 专利蟑螂的法律规制[D].吉林大学，2015.