亲属拒证权的中国模式与反思

摘要：亲属拒证权在法治发达国家早已不是新鲜事物，在我国当下却无疑是一项新兴权利。“亲亲相隐”和亲属拒证权都是要实现对人伦亲情的优先保护，但二者在具体制度上存在重大差异。我国2012年修订后的刑事诉讼法规定的“出庭豁免”模式的亲属拒证权，不仅无法实现保护人伦亲情的立法目标，还会损害被告人的正当程序权利。采取“证言豁免”模式的亲属拒证权制度，赋予亲属证人拒绝陈述对被告人不利证言的权利，但仍应承担出庭义务是比较合理的选择。被害人亦应成为亲属拒证权的主体，但对亲属范围需予以合理界定。对侵害亲属拒证权的违法行为，需通过程序性制裁的方式予以相应救济。

关键词：亲属拒证权；亲亲相隐；新兴权利；程序性制裁

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）07-0114-08

一、问题的提出：一个古老“权利”的现代复兴①

在社会生活中，人们常会面临各种不同利益冲突的困境，这在刑事诉讼中的亲属证人身上亦得到体现。亲属证人在知道自己亲属实施犯罪事实后，会面临两种相互冲突的抉择：其一，选择大义灭亲，指证其亲属实施的犯罪事实，以实现惩罚犯罪、维护社会秩序，但却可能因此承受亲属关系受损的不利状况；其二，选择隐匿亲属罪行，以维护亲属间的关系，但却可能让犯罪分子逍遥法外，损害社会秩序。这种困境古今中外都曾出现过，而且今后还会继续发生。人们如何抉择在很大程度上取决于法律如何规定。作为调整人们行为规范的法律，是应鼓励亲属证人的隐匿行为，还是应提倡亲属证人的指证行为？我国古代法律曾确立“亲亲相隐”制度，选择对人伦亲情的优先保护。“亲亲相隐”制度认为特定范围的亲属之间可以相互隐匿犯罪，而无需向国家检举或者揭发，但对于国事犯罪等严重犯罪除外。新中国成立后，“亲亲相隐”被视为封建制度的糟粕而惨遭废除。受到当时主流意识形态的影响，犯罪通常被视为个人反对统治关系的斗争，被视为阶级斗争不可调和的产物。② 犯罪分子被视为阶级敌人，如实陈述案件事实、检举揭发犯罪分子成为每个公民应尽的义务，这项义务对于亲属证人也不例外。此时，亲属证人应选择大义灭亲、如实揭发自己亲属的犯罪事实。这种理念直接影响到我国刑事诉讼法对证人制度的具体设计。1979年和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定证人有如实陈述的义务，这种义务并不区分一般证人和亲属证人，立法也没有赋予亲属证人拒绝作证的权利。如果亲属证人违反作证义务，也要面临罚款或者拘留的不利后果，甚至会让自己面临牢狱之灾。③ 但是，亲属证人在选择大义灭亲时，总会面临亲情减损的尴尬局面。2014年由张艺谋导演的影片《归来》就向人们生动展示了“文革”期间因大义灭亲导致亲情破灭的人间悲剧。作为影片主题的“归来”，不仅是妻子期盼丈夫出狱归来、丈夫盼望妻子记忆归来，更是期盼家庭亲情的归来。而亲属证人所期盼的人伦亲情归来，则须以“亲亲相隐”制度的现代复兴为前提，以建立完整的亲属证人拒证权制度为基础。

亲属证人拒证权制度在法治发达国家早已不是新鲜事物，这些国家通常从主体范围、权利内容、保障措施和程序救济等方面对亲属拒证权予以系统规定。但是，在我国当下法治建设进程中，亲属拒证权无疑是一项新兴权利。亲属拒证权所要追求的价值目标和我国古代“亲亲相隐”制度存在相同之处，都是要实现对人伦亲情的优先保护。从这一点出发，设置亲属拒证权可以视为“亲亲相隐”制度的现代复兴。但是二者也存在重大差异，因此，不能将亲属拒证权简单地等同于“亲亲相隐”制度。虽然在古今中外的刑事司法中，亲属证人都存在对人伦亲情保护的社会需求，但是，我国自新中国建立以来首次正式回应上述社会需求则是在2012年《刑事诉讼法》中。因此，从这两个层面来看，亲属拒证权在我国当下社会无疑是一项新兴权利。

通常而言，新兴权利的产生主要有两种方式：立法创设和司法创制。④ 而刑事诉讼涉及国家专门机关和当事人、其他诉讼参与人之间的相互关系，它并非纯粹调整私人主体之间的相互关系。在刑事诉讼中，某项权利的生成就意味着国家专门机关相应义务的增加，司法机关通常不愿以司法方式来创设当事人在诉讼中的诸项权利。另外，刑事诉讼法历来被称为“被告人权利大宪章”、“小宪法”或者“国家基本法的测振器”⑤，它对于当事人和其他诉讼参与人权利的规定，很多都属于对宪法性权利的直接陈述或者具体化，因此，刑事诉讼法中新兴权利的生成并不适合通过司法方式创制，而只能通过立法创设方式而诞生。亲属拒证权这一新兴诉讼权利的生成，亦是如此，它并不是由司法机关通过司法解释或者司法判例的方式产生，而是经由立法机关的立法创设而生成。我国1979年《刑事诉讼法》和1996年修订后的《刑事诉讼法》，都没有赋予亲属证人拒证权。但是，随着社会的不断进步，人性理念、家庭观念、个人权利逐渐受到重视，“大义灭亲”、“大公无私”理念下的亲属作证义务，也日益受到质疑和批判。在这种背景下，我国2012年修订后的《刑事诉讼法》在第188条第1款赋予了被告人配偶、父母、子女拒绝被强制出庭权。该制度意在彰显对人伦亲情的尊重⑥，至少在价值取向上宣示了在刑事诉讼制度中对人伦亲情的保护。不过，该权利是否可以称为“拒证权”，在理论界和实务界还存在较大争议，如果从证人在诉讼程序中承担的出庭义务和陈述义务来看，将亲属证人拒绝出庭的权利称为“拒证权”也并无不当。不过，由于我国亲属拒证权采取了“出庭豁免”模式的制度设计，其在权利内容、主体设置、程序保障等方面存在诸多不足，无法有效回应优先保护人伦亲情的社会需求，同时也可能侵害被告人对证人证言予以有效质证的正当程序权利。因此，有必要对我国亲属拒证权模式予以反思和重构。

二、亲属拒证权的基本属性：容隐义务抑或拒证权利？

人伦亲情保护和查明案件事实之间的冲突，在任何社会的刑事司法实践中都会出现。无论是我国古代法律中的“亲亲相隐”，还是西方法治国家的亲属拒证权制度，都赋予了人伦亲情的优先保护。但是，在实现人伦亲情的保护上，“亲亲相隐”和拒证权制度则选择了完全不同的路径。前者将对亲属间对于相关犯罪事实的隐匿规定为义务，这种路径可以强化对人伦亲情的优先保护，但却限制了人们在是否陈述案件事实上的选择自由。后者将拒绝陈述案件事实作为亲属证人的权利，赋予了其是否陈述案件事实的选择自由。而选择何种路径，则是我国刑事诉讼法在实现对人伦亲情的优先保护时所需要考虑的首要问题。有学者认为我国2012年《刑事诉讼法》第188条第1款实现了“亲亲相隐”在我国现代刑事法律中的回归。⑦ 该观点具有一定的合理性，《刑事诉讼法》第188条第1款确实宣示了对人伦亲情优先保护的价值抉择，确立了“亲亲相隐”制度所追求的价值在我国现代刑事诉讼法中的回归。但是，它并没有从具体制度层面实现“亲亲相隐”的回歸。下文将以案例为基础来分析“亲亲相隐”与拒证权制度的本质差异。

案例一：被告人章国兵、朱建平之子章某，与蔡某发生冲突互殴，章某持匕首将蔡某杀死。章某逃到其祖父被告人章耀南家，将自己杀人之事告知被告人章耀南。被告人章耀南打电话将章某杀人之事告诉了被告人章国兵、朱建平。被告人章国兵让被告人章耀南将章某送往亲戚家躲藏，被告人章耀南遂于当晚将章某送往被告人徐艳华家中。后章某被抓获并被定罪量刑。被告人章国兵等七人被检察院以窝藏罪另案起诉，法院经审查后认为被告人章国兵等七人构成窝藏罪，并处以相应刑罚。⑧

首先，隐匿义务和拒证权的行为类型存在本质区别。隐匿义务的行为类型既包括积极的作为义务，也包括消极的不作为义务。前者如采取积极的转移、隐藏犯罪分子的行为，后者如对案件事实的拒绝陈述。因此，仅从行为类型来看，隐匿义务所涵盖的行为类型更多。在章国兵窝藏案中，被告人章国兵等七人隐藏章某的行为就是典型的隐匿行为。而拒证权是消极不作为行为，即拒绝陈述案件事实的行为。除了拒绝陈述案件事实之外，拒证权并不赋予亲属证人采取任何积极行为来隐藏犯罪的权利。在章国兵窝藏案中，如果法律赋予其拒证权的情况下，他也仅仅只享有在国家专门机关向其收集证据时拒绝陈述案件事实的权利，而不能实施窝藏、隐匿犯罪分子的行为。享有拒证权的亲属证人，如果实施了隐匿犯罪分子、毁灭或者伪造相关证据的行为，仍然有可能构成犯罪。

其次，隐匿义务是以义务本位为基础，而拒证权则是以权利本位为基础。义务与权利的本质区别在于：义务必须履行，否则需承担相应不利后果；而权利则可以选择行使或者不行使，不行使权利也无需承担不利后果。权利和义务往往是相对的。通过拒绝陈述案件事实来隐匿犯罪，是履行隐匿义务的方式之一。拒证权也是通过拒绝陈述案件的方式来阻碍国家专门机关通过亲属证人证言来查明案件事实。从这一点来看，隐匿义务与拒證权具有很大的相似性。拒证权通常是亲属证人用来对抗国家专门机关向其收集证言的重要屏障，拒证权相对于国家专门机关来说是权利。如果某人主张拒证权，国家专门机关在查证其确实享有拒证权的情况下，则应当终止向其收集证言。但是，从另外一个角度看，拒证权对于亲属之间则是义务。从很多国家的立法规定来看，拒证权除了存在于亲属之间外，也存在于律师、神职人员等主体，他们对于知晓的客户秘密负有保密义务。如果相对于他们的亲属、客户、忏悔者而言，拒绝陈述案件事实则是亲属证人、律师和神职人员等需要承担的义务。“亲亲相隐”下的隐匿义务也可以对抗国家专门机关向其收集证言的权力，在这一层面来看，隐匿也是一种权利。

最后，隐匿义务和拒证权的运行效果存在区别。无论是“亲亲相隐”还是拒证权制度，都存在查明案件事实与保护人伦亲情之间的对立与冲突，并在两者的冲突中选择了优先保护人伦亲情，因此，二者都存在阻碍查明案件事实的风险。不过，由于两者行为类型的差异决定了二者在促进亲情保护和阻碍查明事实的运行效果上存在显著差异。“亲亲相隐”意味着亲属不仅可以拒绝向国家专门机关陈述案件事实，也可以采取积极行为来窝藏、隐匿犯罪分子，这更能起到保护自己亲属的效果，但是也极大地阻碍了国家机关查明案件事实。为了防止“亲亲相隐”制度对社会秩序形成阻碍，需要对其适用范围予以有效限定，比如禁止在国事犯罪等严重犯罪中适用。在拒证权制度下，由于亲属证人仅享有拒绝陈述案件事实的权利，除此之外，亲属证人并不能实施窝藏、隐匿犯罪分子的积极行为。这就意味着，当亲属证人行使拒证权时，国家专门机关还可以收集亲属证人证言之外的其他证据来查明案件事实。因此，亲属拒证权制度对查明案件事实的阻碍相对较小，而对人伦亲情的保护力度要小于“亲亲相隐”制度。这也决定了在设置亲属拒证权制度时，可以不对其适用案件范围予以限制。

总之，从现代法治发展的规律来看，亲属拒证权制度相对于“亲亲相隐”而言，是基于权利本位理念来建构对人伦亲情优先保护的具体制度，其更加体现了现代法治所遵循的自由、平等、民主等基本理念，由此而成为世界各国在刑事诉讼制度中保护人伦亲情的首选。我国《刑事诉讼法》第188条第1款也是按照权利本位理念为基础来建构“出庭豁免”模式的亲属拒证权，赋予亲属证人是否出庭的选择权。享有拒绝出庭权的亲属证人，可以对抗国家专门机关的强制出庭措施。当然，亲属证人既可以行使此种权利，此时国家专门机关则不能强制其出庭，也可以自愿放弃行使该权利，自愿出庭就其陈述的证言接受控辩双方质证。

三、亲属拒证权的本质内容：出庭豁免权抑或证言豁免权？

从权利内容上看，《刑事诉讼法》第188条第1款创设了具有中国特色的亲属拒证权模式，但其仅赋予亲属证人“出庭豁免权”，而并不承认其享有“证言豁免权”。这就意味着亲属证人在面对国家专门机关调查取证时，还是应如实陈述案件事实。不过，他们在陈述案件事实后，若不愿意出庭接受质证，可以行使“出庭豁免权”。此时，法院无权强制亲属证人出庭接受质证。因此，我国亲属拒证权仅免除亲属证人的出庭义务，而并不免除其如实陈述案件事实的义务。立法者之所以采取这种模式来创设亲属拒证权，主要是考虑到：“强制被告人的配偶、父母、子女在法庭上与其对质，不利于维系家庭关系和建构和谐社会。”⑨ 如果将我国亲属拒证权制度与域外的相关制度进行比较分析，会发现这些国家和地区在亲属拒证权的设置上与我国立法规定截然相反。它们对亲属拒证权制度的设计采取了“证言豁免权”模式，仅免除亲属证人如实陈述案件事实的义务，而并不免除其出庭义务。

德国《刑事诉讼法典》第52条第1款规定：“下列人员有权拒绝提供证言：1. 被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；2a. 被指控人的生活伴侣，即使生活伴侣关系已不存在；3. 现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲。”⑩ 该条是德国关于亲属拒证权的规定，它仅赋予亲属证人拒绝提供证言的权利，而并没有赋予其拒绝出庭的权利。不管证人是否享有拒证权，他在接到法庭传唤时，都必须出庭。如果没有出庭，他将赔偿由于其缺席所造成的损失并处以罚款或者拘留，法院也可强制证人出庭。在法庭上，若亲属证人主张拒证权，则他须提供证据证明其享有拒证权。只有法院在裁定其享有拒证权的情况下，亲属证人才可拒绝提供证言。当然，亲属证人也可放弃其拒证权，选择陈述案件事实作出对被告人不利的指证。 日本《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人都可以拒绝提供有可能使下列人员受到刑事追诉或者有罪判决的证言：1. 自己的配偶、三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；2. 自己的监护人、监护鉴定人或者保佐人；3. 由自己作为监护人、监护监督人或者保佐人的人。” 在享有亲属拒证权的情况下，证人仅可以拒绝作出对被告人不利的证言，而不能拒绝作出对被告人有利的证言。拒证权并不赋予亲属证人拒绝出庭的权利，他在接到法庭传唤之后仍应出庭，否则同样会受到制裁。 我国台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定：“证人有下列情形之一的，可以拒绝证言：1. 现为或曾为被告人或者自诉人的配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或者家长、家属；2. 与被告人或者自诉人订有婚约；3. 现为或者曾为被告人或者自诉人之法定代理人，现由或者曾由被告人或者自诉人为其法定代理人的。”任何证人都负有到场义务，经合法传唤后必须到场，对于无正当理由拒不到场者，可对其处以罚款或者拘留，这对享有拒证权的证人也不例外。拒证权仅赋予亲属证人拒绝提供证言的权利，而并不赋予其拒绝出庭的权利。亲属证人行使拒证权须履行相应程序：首先，他须向法官证明其拒绝证言的原因，这种证明无需达到排除合理怀疑的证明标准，而仅要求其达到令人大致相信的程度。其次，亲属证人享有拒证权的事由并非经过证明就必然生效，他是否可以拒绝证言，需由法官经审查后作出裁定。

通过比较分析上述不同国家和地区对亲属拒证权的立法规定可以看出，它们虽在拒证权的主体范围、拒证内容等方面存在差异，但在拒证权内容设置上，都仅赋予亲属证人拒绝证言的权利，即拒绝陈述案件事实的权利，而并不赋予其拒绝到庭的权利。这就意味着享有拒证权的亲属证人，可拒绝陈述案件事实，却仍应承担出庭义务。他们在接到法庭合法传唤之后，无正当理由拒不出庭的，仍要承担罚款、拘留等不利后果。为什么享有拒证权的亲属证人仍然承担出庭义务？这主要是考虑到亲属证人是否享有拒证权须由法院作出程序性裁判，亲属证人出庭可以让控辩双方在其是否享有拒证权的程序性问题上展开质证和辩论，因此，仅赋予亲属证人拒绝证言权，而并不赋予其拒绝出庭权。这种“证言豁免”模式的亲属证人拒证权制度，有利于将直接言词审理原则扩展至证人是否享有拒证权这一程序性问题，有利于平衡亲属证人拒证权制度内部查明事实与保护亲情两种法律价值间的冲突，也有利于兼顾保护亲情和保障控辩双方在拒证权这一程序性问题上的对质权。 而我国“出庭豁免”模式的亲属拒证权制度，与“证言豁免”模式的亲属拒证权制度，在内容上截然相反。它仅免除亲属证人出庭义务，而并不免除其如实陈述的义务。在亲属证人行使该权利时，法院不能强制其出庭接受质询，但如果亲属证人不陈述案件事实，国家专门机关仍可对其适用罚款、拘留等强制措施。“证言豁免”模式的亲属拒证权制度存在诸多弊端，这在案例二中得以集中体现。

案例二：在薄熙来贪污、受贿、濫用职权案一审中，被告人薄熙来的妻子薄谷开来的证人证言成为证明案件事实的重要依据。薄熙来的犯罪事实大多都由薄谷开来直接参与或者经手。被告人薄熙来及其辩护律师在庭前会议和庭审活动中曾数次申请薄谷开来出庭接受质证。法院在询问薄谷开来之后，其表示拒绝出庭。故法院认为自己也无权强制薄谷开来出庭接受质证。

薄熙来案是2012年《刑事诉讼法》实施后，具有里程碑意义的案件。在该案中，被告人诉讼权利得到充分保障，案件中的很多证人都出庭接受质证。在案件公开上，该案也充分利用微博等现代信息技术进行庭审直播。无论是从实体性裁判结果上，还是当事人程序性权利保障上，该案都体现了公开、公平、公正的基本要求。但是，由于我国刑事诉讼法在亲属拒证权上的立法缺陷，该案在采信亲属证人薄谷开来的证言上却存在程序性瑕疵。这主要体现在以下方面：首先，我国“出庭豁免”模式的拒证权制度混淆了该制度的理论基点。刑事诉讼法规定“出庭豁免”模式拒证权是为维系家庭关系和建构和谐社会，但却将亲属证人出庭后与被告人的当面对质视为破坏家庭关系的原因。 这显然没有做到对症下药。到底是亲属证人出庭与被告人当面对质破坏了家庭的和谐关系，还是亲属证人所作对被告人的不利证言？从薄熙来案来看，破坏家庭和谐关系显然不是亲属证人出庭，而是亲属证人出具对被告人的不利证言。薄谷开来虽然没有出庭，但其所作对被告人不利的证言，却通过证言笔录、自书材料、录音录像等方式进入法庭，成为法官认定案件事实的证据。这些证言会直接影响薄熙来与薄谷开来的夫妻感情。其次，我国“出庭豁免”模式的拒证权制度损害了被告人对亲属证人证言的质证权。在我国1979年和1996年《刑事诉讼法》并没有赋予亲属证人出庭豁免权的情况下，从理论上说，如果亲属证人符合强制出庭的法定条件，法院还是可以强制其出庭。但是，2012年《刑事诉讼法》赋予亲属证人出庭豁免权后，法院在亲属证人主张出庭豁免权的情况下，就无权强制其出庭。在薄熙来案中，多数证人都出庭，很好地保障了被告人获得正当程序审判的权利。而薄谷开来证言作为认定案件事实的重要证据，法院却因其行使出庭豁免权而无权强制其出庭，被告人就只能对记载薄谷开来证言的相关笔录、自书材料、录音录像等二手材料展开质证，导致对这些证据的质证活动流于形式。而造成这一后果的直接原因就在于《刑事诉讼法》规定的“出庭豁免”模式的亲属拒证权。

综上可知，我国“出庭豁免”模式的亲属拒证权制度不仅无法实现维护人伦亲情的立法目的，还可能会损害被告人对亲属证人证言质证权的有效实现，由此导致刑事司法实践中的诸多困境。因此，我国刑事诉讼法需要抛弃“出庭豁免”模式的亲属拒证权，而采取“证言豁免”模式的亲属拒证权制度，赋予亲属证人享有拒绝陈述对被告人不利证言的权利，但是仍然应当承担出庭义务。

四、亲属拒证权的主体设置：归属与范围

亲属拒证权的主体设置主要是解决谁享有拒证权的问题。《刑事诉讼法》第188条第1款仅规定被告人配偶、父母、子女作为证人时，享有拒绝被强制出庭的权利。该规定将拒证权主体仅限于被告人配偶、父母和子女。从权利主体角度对上述规定展开探讨时，需解决两个问题：一是亲属拒证权的归属。亲属拒证权是否仅限于亲属证人，除证人之外，亲属被害人是否享有拒证权？被告人是否享有拒证权？后一问题的提出，主要是解决被告人在亲属证人没有主张拒证权时是否可以代替其主张拒证权，被告人是否有权阻止亲属证人陈述对其不利的证言。二是亲属范围的确定。亲属拒证权的主体是否仅限于被告人配偶、父母、子女，对于这些人员的其他亲属是否应当赋予拒证权？在亲属拒证权制度中如何合理设置亲属的范围？这些问题都是亲属拒证权主体制度所要解决的。

1. 被害人与亲属拒证权

被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，他们对案件事实的陈述通常是证明案件事实的重要证据。在我国刑事诉讼法中，被害人陈述是独立于证人证言的法定证据种类之一，而并没有将被害人陈述纳入证人证言。这一点与很多国家、地区的立法存在差异。比如在德国，被害人可以作为证人，除非他以自诉人的身份参加诉讼，被害人作为辅助人参加公诉案件时并不影响其作为证人。 再比如在日本，被害人在陈述案件事实时，他属于被害人证人，与其他证人享有同样的权利和义务。 由于上述国家在立法上将被害人陈述案件事实时作为证人，这就决定了其也享有或者承担与其他证人相同的权利义务，与其他证人在本质上并无差异。这些国家在立法上仅赋予亲属证人拒证权，被害人在陈述案件时，其身份并不是当事人而是证人，因此，被害人如果是被告人亲属，他们在作证时自然享有亲属拒证权。由于我国法律规定的不同，国家专门机关在向被害人调查收集证据时，其是否应当享有拒证权就值得探讨。刑事案件多数发生在熟人之间，犯罪人和被害人存在交往甚至彼此熟知，有些犯罪甚至主要发生在亲属之间，比如案例三中的虐待罪。

案例三：被告人严某与被害人吕某系婆媳关系。由于被害人吕某年老体衰、无经济来源，被告人严某长期、多次以殴打、辱骂、不许吃饱饭等方式对其进行虐待，致使吕某骨瘦如柴，身体多处受伤。法院经审理后认定严某犯虐待罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。

在该案中，被害人吕某陈述是对被告人定罪量刑的重要证据之一。如果被害人出于家丑不可外扬等因素的考量而拒绝陈述案件事实时，司法机关是否可以对其适用罚款或者拘留等强制措施？亲属拒证权的法律价值是要实现对人伦亲情的优先保护，这种价值追求不仅存在于被告人与亲属证人之间，也存在于被告人与亲属被害人之间。在被告人与被害人之间存在亲属关系时，如果赋予被害人对案件事实的如实陈述义务，也会损害亲属之间的信任关系、破坏家庭和谐。所以，在赋予亲属证人拒证权时，也应赋予亲属被害人拒证权。我国刑事诉讼法将被害人陈述作为独立于证人证言的证据种类，在很大程度上是借鉴了前苏联的立法经验。而前苏联关于证据种类的立法在现行俄罗斯《刑事诉讼法典》中得以继承和发扬，也将被害人陈述作为独立的证据种类，这主要是考虑到被害人诉讼地位的特点而决定了该类证据具有其独立存在的必要性。 而俄罗斯《刑事诉讼法典》则将亲属拒证权分别赋予了亲属证人和亲属被害人，其第42条第2款第3项规定：“被害人有权拒绝作对自己、自己的配偶和本法典第5条第4款所列其他近亲属不利的证明。在被害人同意作陈述时，应事先向他说明他的陈述可能出现在刑事案件中，包括他以后放弃这些陈述时被用作证据。” 由于我国刑事诉讼法在证据种类的立法上与俄罗斯具有相似性，将被害人陈述作为独立于证人证言的法定证据种类之一，故在立法上应另行规定亲属被害人享有拒证权。

2. 被告人与亲属拒证权

在亲属拒证权主体设置时需考虑的另外一个问题是，亲属证人想要作出对被告人不利的指证时，被告人是否可以以拒证权为由阻止其陈述案件？亲属拒证权是要保护家庭关系和谐稳定，这种和谐稳定的关系建立在被告人与亲属证人之间，那么，被告人是否有权以亲属证人证言可能会破坏家庭和谐为由阻止亲属证人陈述案件事实？这也涉及到亲属拒证权的主体设置问题，即该权利属于亲属证人，还是属于被告人？以美国夫妻间拒证权发展为例，该问题曾经是个颇具争议的问题。在普通法的早期发展中，被告人及其配偶证人都可行使拒证权。如果被告人配偶不愿意作证，他（她）可以行使拒证权、拒绝作出对被告人不利的证词。如果配偶证人愿意作证，被告人也可行使拒证权来阻止其配偶作证。不过，证据法的发展趋势是将拒证权只配置给亲属证人，而被告人则不享有拒证权。美国联邦最高法院在特拉姆案（Trammel v. United States）中曾對该问题作出裁决。在该案中，被告人特拉姆以贩毒罪被指控，检察官指控特拉姆、他的妻子及另外两人从泰国等地向美国走私毒品海洛因。特拉姆的妻子和检察官达成辩诉交易，同意为检察官作证、指控特拉姆。法院允许特拉姆的妻子就特拉姆的贩毒行为作证，她的证词成为陪审团给特拉姆定罪的主要依据。特拉姆不同意法院允许他妻子作证的裁决，提起上诉。案件最终上诉至美国联邦最高法院。美国联邦最高法院在该案中对夫妻拒证权规则的历史渊源进行了梳理后指出：在普通法中，被告人的妻子根本就不能出庭作证。普通法赋予夫妻间拒证权主要基于两个原因：一是被告人本人不能成为证明自己有罪的证人；二是夫妻在法律上本是一体，配偶一方不具有独立的法律地位。在普通法的发展史上，被告人不能成为证明自己有罪的证人，作为夫妻一部分的配偶一方自然也无权作证。但是，现代社会中拒证权的存在是为了维护和促进夫妻间和谐关系，夫妻一方如果同意作对另一方不利的证言，则说明夫妻感情已出现问题，即使适用拒证权也无助于修复夫妻关系。而允许被告人阻止配偶证人作证肯定会导致证据损失。允许被告人行使拒证权有害而无利，故裁定拒证权主体仅限于配偶证人，被告人则不享有拒证权。不过，也有学者提出不同观点：夫妻一方同意作出对对方不利的证词并不一定是因为夫妻关系不可救药了。在特拉姆案中，特拉姆妻子之所以同意作出对丈夫不利的证词并不是因为她和丈夫的感情出现了问题，而是因为检察官对她施加了压力。她若不同意作出对丈夫不利的证词，则无法和检察官达成辩诉交易，就可能面临更加严厉的惩罚。但这一观点在美国并未成为主流观点。在特拉姆案之后，在美国联邦法院只有配偶证人本人可以行使拒证权，而被告人则不享有拒证权。许多州法院也采取了类似做法，将拒证权只赋予配偶证人。

我国对于亲属拒证权主体的设置也应将其仅限于亲属证人，而被告人则不享有阻止亲属证人陈述对自己不利案件事实的权利。亲属拒证权的目的是要实现对人伦亲情的优先保护。如果亲属证人选择放弃拒证权，而作出对被告人不利的指证时，往往说明被告人与亲属证人之间感情已经破裂，故已不存在对亲属间感情保护的必要性。另外，亲属拒证权中存在查明事实与亲情保护之间的冲突，赋予被告人阻止亲属证人陈述对自己不利案件事实的权利，既会阻碍亲属证人陈述案件事实上的自由选择，也会阻碍对案件事实的查明。

3. 亲属范围的合理界定

我国刑事诉讼法仅将拒证权赋予被告人配偶、父母、子女，范围总体来看相对较窄。比如在案例一中，犯罪人的父母、祖父母、伯婶等多名亲属，都知道其故意杀人的案件事实。但是，享有拒证权的主体却仅限于其配偶、父母、子女，他的祖父母和伯婶等亲属则无权拒绝陈述证言。虽然配偶、父母、子女这三类人员是我国当下社会中个人最重要的三种亲属，但是，这并不意味着其他亲属关系就必然轻于这三类关系。比如，一个长期和祖父母、外祖父母生活的孩子，会认为自己和他们的关系最亲密。在案例一中，犯罪人在实施犯罪之后，之所以首先选择逃亡其祖父母处，除了其祖父母处于外地的因素外，还可能源于其与祖父母的密切关系。赋予其祖父如实陈述案件事实的义务，无疑会损害爷孙之间的亲密关系。有学者基于我国基本家庭结构的形态和关系已从传统的大家族演变为简单的小家庭，主张将亲属拒证权主体范围限定为近亲属，即配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹。 该观点无疑具有合理性，但其对亲属拒证权主体的界定仍显狭窄，不足以保护我国当下社会中重要的亲情关系。当然，亲属拒证权制度中蕴含查明事实与亲情保护两种法律价值之间的冲突，如果对亲属范围界定过大，确实会增加国家专门机关查明案件事实的难度，甚至会阻碍对案件事实的查明。因此，有必要对亲属范围予以合理限定。具体而言，下列人员有权拒绝作出对犯罪嫌疑人或者被告人不利的证言：犯罪嫌疑人、被告人的配偶或者定有婚约者；犯罪嫌疑人、被告人的直系血亲及二代以内旁系血亲；犯罪嫌疑人、被告人的直系姻亲及二代以内旁系姻亲；现为或者曾为被告人或者犯罪嫌疑人之法定代理人，现由或者曾由被告人或者犯罪嫌疑人为其法定代理人的。

五、亲属拒证权的权利救济：程序性保障与程序性制裁

立法在赋予亲属证人拒证权时，应对其享有的权利设置相应的保障机制。这种保障机制往往对应着国家专门机关的相应义务。在亲属拒证权的保障方面，国家专门机关主要有两项义务：一是拒证权告知义务。国家专门机关在询问亲属证人、收集证言时，应当告知其享有拒绝陈述案件事实的权利。告知义务的履行，是亲属证人行使拒证权的基本前提。证人多数并不是法律专家，他们并不知晓自己在诉讼程序中的权利和义务。如果不知晓自己的权利，则无从谈到行使该权利。故应赋予国家专门机关对亲属证人的权利的告知义务。该项告知义务，必须在国家专门机关询问亲属证人之前履行。如果国家专门机关在询问完毕之后才告知亲属拒证权的，则亲属证人知晓其拒证权后可以撤回之前对案件事实所作陈述，此时，该证言不能作为定案依据。二是证言收集终止义务。在询问程序中，如果亲属证人以自己享有拒证权为由主张拒绝陈述案件事实，国家专门机关经审查后认定其确实享有拒证权，则应终止询问程序，不得继续向其询问案件事实、要求亲属证人陈述案件事实。比如在后文案例四中，如果侦查机关在询问亲属证人时没有向其告知拒证权，该亲属证人在庭审中主张拒证权，则该主张可以产生两重法律效力：一是侦查机关在未履行告知义务情况下收集的证言，不能作为定案依据；二是法院在查证其确实享有拒证权后，应终止对其询问。

“无救济则无权利”。如果国家专门机关违反上述义务向亲属证人收集证言，则应受相应的程序性制裁。程序性制裁是对程序性权利予以救济的重要方式，它主要是通过宣告程序性违法者收集的相关证据、实施的诉讼行为或者作出的裁判丧失法律效力的方式，来实现对违法者的惩罚。 如果侦查机关或者检察院在向亲属证人收集证言时，如果未履行上述权利告知义务或者证言收集终止义务，则属于重大的程序性违法。此时，收集的亲属证人证言应当予以排除，不能作为定案依据。如果一审法院在询问亲属证人時，违反上述义务，则二审法院可撤销原判、发回重审。但值得探讨的问题是，由谁来主张程序性制裁或者程序性救济的权利？在我国现行司法制度之下，庭审活动通常采取“卷宗笔录主义”的庭审模式，证人、被害人、鉴定人、侦查人员多数并不出庭。如果侦查机关在收集亲属证人证言时违反上述义务，被告人是否有权申请对于该证据予以排除？这就涉及到由谁来主张对侵害拒证权的行为予以程序性制裁的问题，该问题在下文案例四中亦涉及到。

案例四：被告人甲涉嫌用菜刀伤害其妻乙。在侦查期间，乙向侦查人员陈述了甲的犯罪事实。但是，当时乙并不知晓自己享有拒证权，在作证之前，侦查人员未依法向其告知享有拒证权。在审判中，乙主张行使拒证权，法官是否可以采信乙在侦查中陈述的证言作为对甲定罪的依据？若乙在审判中未主张拒证权，被告人甲是否可以侦查人员未履行告知义务为由，要求法院排除乙的证言。

关于亲属拒证权的法律规定，首先是要规范国家公权力机关的证据收集行为，国家公权力机关在向亲属证人调查取证时，应当告知其享有拒证权。在收集亲属证人证言时，未向其履行告知义务，属于典型的违反取证强制性规定的行为。国家公权力机关在向亲属证人调查相关案件事实，须以亲属证人没有行使拒证权为前提。如果亲属证人行使拒证权，则国家公权力机关调查案件事实的权力就会受到限制，他们就不得要求亲属证人陈述案件事实，而只能通过其他证据来证明案件事实。按照通常理解，亲属拒证权属于亲属证人，由此衍生出的程序性救济权利亦应归亲属证人享有；在亲属证人没有主张程序性救济权利的情况下，被告人不得主张侦查机关证据收集违法而要求排除使用该亲属证人证言。如果公权力机关在询问证人时，违反亲属拒证权的告知义务，该告知义务是为保护亲属证人的拒证权，但是，亲属拒证权所保护的证人与被告人之间的亲属关系，则直接涉及被告人权利领域，因此，被告人有权申请对该违反告知义务的证据使用禁止。 由于在我国现行庭审活动采取“卷宗笔录主义”庭审模式的情况下，赋予被告人主张对侵害亲属拒证权的程序性制裁，有利于遏制国家专门机关的程序性违法行为，有利于实现亲属举证权所追求的价值目标。

注释：

① “权利”加注引号，是因为我国古代法律中的“亲亲相隐”制度并不把亲属间对犯罪事实的隐匿视为权利，而是将其视为义务。不过，“亲亲相隐”制度所蕴含对人伦亲情优先保护的价值抉择，确实在我国2012年刑事诉讼法中得以宣示性复兴。这种“复兴”仅仅是价值取向上的，而并非具体制度设计上的。如果从具体制度来看，“亲亲相隐”与亲属拒证权之间是存在本质区别的。

② 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第25页。

③ 艾民：《潜逃两年，连累四姐妹入狱》，《检察日报》2012年6月28日。

④ 姚建宗教授认为新兴权利存在“立法设定”、“立法转化”、“司法创制”和“权利推定”等四种生成方式。参见姚建宗等：《新兴权利研究》，中国人民大学出版社2011年版，第17—20页。但是，“立法转化”和“权利推定”并不是完全独立的两种新兴权利创设方式，完全可以归入另外两种路径。“立法转化”是要将一些国际性组织和机构制定的国际性法律文件所载明的相关权利，转化为我国国内的相关法律规则，从而形成我国属于新兴权利的法律规定。这种新兴权利的生成方式在本质上仍然属于“立法设定”。而“权利推定”则是要对既有的法律事实和社会需求确认其正当性与合法性。对于“合法性”的确认，其不是通过立法方式，就是通过司法方式。因此，“权利推定”可以归属于“立法设定”或者“司法创制”。

⑤ 闵春雷：《〈刑事诉讼法修正案（草案）〉完善的基本方向——以人权保障为重心》，《政法论坛》2012年第1期。

⑥ 陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。

⑦ 雍自元、廉彪：《亲亲相隐回归刑事法律的思考》，《法学杂志》2013年第10期。

⑧ 湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲刑初字第179号刑事判决书。

⑨ 郎胜：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第337、337页。

⑩ 参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第26页。

[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第170—174、169页。

参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第278、169页。

林钰雄：《刑事诉讼法（上册 总论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第385—390页。

谢登科：《困境与突破：我国亲属拒证权制度反思》，《法律科学》2015年第4期。

详见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书和案件庭审笔录。

四川省宁南县人民法院（2016）川宁刑初第53号刑事判决书。

[俄]K·Φ·古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第221页。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国人民公安大学出版社2006年版，第41页。

马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版，第148—158页。

吴丹红：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第257—258页。

陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010版，第104—108页。

陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第159—205页。

林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第179、211—212页。

作者简介：谢登科，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，吉林长春，130012。

（责任编辑 李 涛）