众筹相关法律问题探析

陈博扬

摘要：近年来，随着互联网的不断发展，众筹这种新型的民间融资模式正在兴起。众筹作为一种新生事物，其巨大的发展前景与引发的众多法律问题相伴而生。我国众筹面临诸多法律困境。众筹没有合法的法律地位，刑法上对非法集资定性，很容易将众筹理解为非法集资，导致众筹经常游走在犯罪边缘。众筹是小微企业的直接融资的便捷方式，在我国中小企业融资极为艰难的情景下，我国法律上应当给予众筹以合法地位。

关键词：众筹 非法集资 法律问题

一、众筹理论综述

众筹是指通过互联网将众多网民的每一份小额投资汇集起来投资于一个项目或企业的行为。由此看出，众筹是基于人们对新的融资方式的迫切需求和互联网的发展所产生的一种新的融资方式。众筹在我国是实践先行，法律滞后。在现行法律环境之下，实践中的众筹都设计了各种交易结构，力图规避未经核准擅自公开发行证券或非法集资的法律风险。但法律滞后的风险是现实存在的。

然而，众筹这种便利小微企业的新兴融资方式与我国发展直接融资、扶持中小企业的发展方向相符，小微企业对于就业和经济增长的贡献迫切要求减少小微企业获得金融服务尤其是信贷的各种障碍。我国应当在法律上给予众筹合法的法律地位以扶持中小企业。

二、众筹存在的法律问题及原因分析

（一）众筹没有合法的法律地位

众筹不属于我国《证券法》规范的证券，众筹虽是公开进行，但显然不具备证券的条件且没有履行法定手续。面向公众集资的众筹按现行法律显然也不属于私募，因为私募按其本质禁止以公开的方式面向公众进行。因此众筹这种以公开方式面向公众的集资行为在我国法律体系中没有合法的地位，处于无法可依的灰色地带。

众筹在民事上无法可依、在刑事上游走在犯罪边缘的结果是，众筹在没有清晰法律边界的情形下野蛮生长，结果是实践中的众筹往往与各种形式的非法集资纠缠在一起；在发生了大规模的投资者收益或本金无法兑付后，以投资者无法收回投资本金或收益的结果来判断过往的募资行为是否合法；募资者进行众筹行为时，法律与法律执行者是沉默的。实际上，这种追溯式的调整方式使得法律的可预测性、确定性丧失殆尽。目前的监管机制实际上处于监管不足与惩治过度同时存在的矛盾状态：一方面，合理的投资者与融资者之间的交易无法在监管者监管之下顺利进行；另一方面，在监管之外不合理地包含着欺诈、隐藏着巨大风险的交易又不断发生，以致监管者在发生大规模违约事件或欺诈被揭发后进行刑法上的制裁，政府部门的行政监管仅仅落为刑事定罪的工具。由此可见，法律上制定清晰的众筹行为边界刻不容缓。

（二）我国融资业务相关法律制度滞后

目前。对于银行抵押贷款、私募股权投资和公开发行证券这几种融资方式，从法律主体、业务资质到融资条件，我国都给定了严格的限定。这些规定与我国一直以来实行的相对严格的金融监管政策相匹配。现如今，创新型企业层出不穷，这些创新企业的发展壮大需要资金的支持，这驱动了融资方式乃至整个金融业态的革新。众筹平台即在此环境背景下应运而生，帮助诸多中小微企业以及个人实现成功融资。但我国融资业务相关法律制度滞后使得众筹平台游走在法律的边缘，诸如是否涉嫌非法吸收公众存款罪、代持股问题等都可谓饱受争议。该问题最核心的要点在于我国法律对于法律主体的设立人数限定死板，证券交易发行制度维度单薄以及融资业务相关的禁止性规则规定宽泛。

三、众筹法律问题的解决探索

（一）众筹必须经集资门户进行

众筹集资门户是为公众小额集资提供交易机会和配套服务的网站，是监管部门对众筹等实施监管的抓手。众筹应当通过集资门户进行，监管机构或者行业协会应当对集资门户的设置条件并要求其应当在中国证券业协会注册登记。

（二）众筹的发行人与集资门户均应承担严格的信息披露义务

面向公众的直接融资法律制度中对于信息披露的强调，配合以对欺诈的严厉打击，也许是对投资者较好的保护方式。

1.集资门户的尽职调查和信息披露义务。集资门户的信息强制披露义务包括两个方面，第一是对投資者的风险告知义务，第二是对交易行为本身的信息披露义务。在第一次交易披露的前一段时间向潜在的投资者提供发行人的披露信息。实际上，对于集资门户的信息披露要求与证券承销商区别不大。因为集资门户实际上扮演着发行人与投资人之间中介的角色，它自然有义务对发行人的招股说明书、财务报表和其他文件描述的事实进行披露。并且应当要求集资门户在披露前进行尽职调查。

2.发行人的信息披露义务。发行人第一层次的信息披露义务是在其注册备案时，需向监管机构报告并向投资者披露其基本信息。

（三）划清众筹与非法集资的法律边界

厘清众筹与非法集资犯罪的界限，一方面，我国立法和司法实践中能归类到证券发行范围里的“非法集资”行为，应当归位由《证券法》调整。尤其是应当改变以非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪作为处理非法集资的基础，只有当集资者扮演了信用转换的功能，提供资金的公众投资者只向集资者追索，而没有权利直接向实际用款人追索，在这种情况下，集资者类似于商业银行，吸收了公众存款，并承担了信用风险，法律上才适宜以非法吸收公众存款罪追究集资者的法律责任。众筹所涉及集资主要是以获得未来回报为目的，无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期。这属于证券法监管的范畴。另一方面，刑事非法集资的立法，一定要和民商事法律制度衔接，对在充分履行了披露义务而因为投资失败导致投资人财产损失的，不应当由刑事法律处理，不能因为投资失败导致群体性事件就成为非法集资犯罪。