刑法中的偶然防卫定性探讨

熊振东

摘 要：偶然防卫属于正当防卫制度系统中相对独特的概念，不同于相互斗殴及防卫挑拨，为维护非法利益进行的防卫属于缺乏防卫意识的行为，以突出在正当防卫中认定防卫意思的关键地位，和斗殴、防卫挑拨及非法权益进行的防卫存在很大的差异，偶然防卫自身比较独特，由于虽然行为人有了侵害的行为，但是从客观上却形成刑法容许导致的结果，就是所谓的“坏心给办成了好事”正是因为此种主观动机和客观效果存在的差异，偶然防卫怎样才能进行“综合评价”成为刑法理论与司法实践中难以回避的问题。

关键词：刑法；偶然防卫；定性探讨

产生偶然防卫概念的之始，关于偶然防卫定性方面问题的争论从未停止，因为在刑法的角度及思考问题的角度具有一定的不同，在刑法的理论上对此的观点也存在一定的不同，可以说，偶然防卫定性的诸多中理论纷争充分的反映出主观与客观主义刑法上在此种问题上的融合与对立，而偶然防卫是否需要罚？是否构成犯罪？基于此，本文从偶然防卫的概念、特征以及偶然防卫种类的界定着手，分析现有的理论成果，与我国刑法的语境相结合，反思与探究偶然防卫的基本定型，最终通过查阅文献的方式获得自己对偶然防卫的观点，以期为我国刑法理论的实践提供帮助。

一、偶然防卫的概念

要想彻底解决偶然防卫定性的问题，首先，应该明确怎样的行为才可以称作刑法中的偶然防卫？偶然防卫主要有何种情形，偶然防卫、假想防卫等在刑法的概念上存在怎样的区别，关于这方面与偶然防卫的概念具有一定的联系。

明确偶然防卫的概念：偶然防卫还可以被称作为偶合防卫，究竟什么是偶然防卫，在我国的刑法学界中具有不同的观点，当前，极具代表性的具体有以下几种：第一，偶然防卫指的是行为人对他人故意造成伤害的犯罪行为，正好遇到对方正在实施不法的侵害，其的行为在客观上约束了他人不法侵害的行为。第二，具体是指①行为人在不知情他人正在进行不法行为的情况下，故意对不法侵害人进行不良侵害的行为，在客观层面上形成的防卫效果，并且以满足正当防卫约束条件下的情况。第三，是指故意或者过失心理对他人进行侵害的行为，恰巧遇到他人正在进行不法侵害的行为，此种行为在客观的层面上限制了他人不法侵害的情况。第四，偶然防卫具体是指故意或是故意对他人法益造成侵害的行为，满足正当防卫客观条件的状况。

纵观以上的相关定义，我们可以明确的看出刑法学界有关偶然防卫的概念至少具有以下方面的共性：第一，在客观的层面上他人正在实施步伐的侵害。具体而言，首先偶然防卫顺应正当防卫的基础前提，事实上存在他人正在实施不法的侵害。如若当下不存在任何不法的行为，就不会存有偶然防卫的余地；第二，行为人不具备防卫意识，在不知情的情况下所进行的②不法侵害。这属于偶然防卫最关键的特性，换而言之，偶然防卫属于一种“无人知”的防卫行为；第三，偶然防卫人出现的侵害行为在客观的层面上约束了他人不法侵害的行为。

二、分析偶然防卫的特性

（一）存在他人正在实施的不法侵害

这属于偶然防卫的基础前提特性，如若在客观的层面上，并没有正在实施的不法侵害，则是不可能成立偶然防卫的余地。将偶然防卫与正当防卫相比较，偶然防卫在要件上与其具有较大的差异，这也正是偶然防卫和正当防卫特别混淆的根本所在。所谓的正在进行具体是指不法侵害已经形成而且并未结束，并不是已经进行以及将来可能进行的。与正当防衛成立的原因条件的共同点是，在这里“他人不法侵害”具体是指法益导致的客观层面上的侵害，和行为人的责任完全无关，不仅包含犯罪的行为，也包含普通的违法行为，只要事实上存在侵害的行为，就隶属不法侵害，至于此种行为不管是属于故意的行为耗时过失的行为，并不是非常重要，所以，对于一些年龄上并未达到刑事责任的未成年人或是精神病人或是认知存在错误并未形式责任能力的群体，甚至是主观层面上，既没有故意有没有过失行为人正在进行不法侵害的行为，都具有偶然防卫成立的空间。固然在偶然防卫中存在“他人不法的侵害”也具有某种程度上的要求，也就是说此种侵害应该属于一种具有急迫性侵害的不法侵害行为，而并非泛指所有不法侵害的行为，如果此种不法侵害行为不具备侵害合法权益的危险性，也就没有防卫的基础前提，无法满足防卫的效果，自然偶然防卫也就不存在。

（二）行为人不具备防卫意思

关于这方面属于行为人主观层面上的特性。防卫意思具体是指在正当防卫的主观条件下，传统说法认为包含防卫认知与防卫目标两个层面。防卫认知指的是防卫人正在对不法侵害进行认知，防卫的目标是指采取防卫的手段约束不法侵害的行为，以维护合法权益为心理愿望。如若行为人具备防卫意思，自然就构成了正当防卫，而在主管层面上，偶然防卫不仅缺失防卫认知，并且也不具备防卫目标，因此，在此种意义上来说，偶然防卫完全作为“无心插柳”的行为，就是行为人自身在不知情自己的行为主要是对于他人正在进行不法侵害的行为，换而言之，行为人对于自己的行为在客观层面上制止了他人无认知不法侵害的状况。

（三）偶然防卫人的行为在客观上制止了不法侵害

这也是偶然防卫效果的特性，其与正当防卫具体一定的相同点，在客观上实现了侵害的消除与法益的维护，换而言之，偶然防卫对于他人不法侵害行为的约束，并未导致出现重大的损害，客观上对本人或是他人人身、财产等权益以及其它的合法权益进行了全面的保护，等同于正当防卫的效果，由于，他人正在实施不法侵害的同时，刑法必须采取损失其权益的方式制止他人对无辜者进行的侵害行为，因此，不法侵害人的权益正处在可以被侵害的状况中。偶然防卫人进行的侵害行为，导致不法侵害人的侵害，已经不属于刑法意义层面的侵害法益的结果（也就是说，并非刑法禁止对社会产生危害的结果，不能在主观上预料行为人的结果相当于危害结果），则是对社会大有益处的后果，因此说，偶然防卫形成一种“无心插柳柳成荫”的行为。之所以偶然防卫具有重要的研究意义，根源的原因在于其具有积极地社会效果，虽然行为人的行为从客观的角度来看已经超出了必要的限度，而且也造成了严重的损害，则作为过当偶然防卫的相关问题，而并非是正确的偶然防卫。

三、界定偶然防卫的种类

（一）基于主观层面分析

所谓的故意偶然防卫指的是行为人在不知情的情况下他人正在进行的不法侵害，鉴于不法侵害人故意进行偶然防卫的行为，在客观上制约了他人存在的不法侵害，并没有超出必要的限度所造成的重大侵害，比如，张三与李四素来有仇，张三计划着要杀害李四，突然有一天的夜间张三看到一个背影，待确定是李四后，开枪向李四射击导致其身受重伤，一日夜间李四正在对一名下班的女青年进行不良行为时，张三射击的行为正好禁止李四对女青年进行不良的行为。而过失的偶然防卫，亦可称作为过失防卫，指的是行为人不具备防卫意思，其过失防卫的行为引发防卫结果的场所，比如，甲正驾车行驶在马路上，一不小心自己的汽车撞到了乙所驾驶的汽车，严重导致乙汽车的损害，事后才发现，乙汽车被撞到的过程中，正向行人丙的方向撞去，甲不小心的行为避免乙车的行为属于间接性的救了丙的性命。

（二）基于客观效果的角度分析

依据行为人进行的偶然防卫行为产生的后果所效及的对象，可将偶然防卫分成偶然防卫的自身利益与他人利益的偶然防卫。维护自身利益的偶然防卫指的是行为人在客观上维护了自身的利益，错误的认为他人實施的③非法行为属于执行合法公务进行的抵御，结果正好充分的发挥了维护自身权益，这属于典型维护自身利益的偶然防卫。为他人利益进行的偶然防卫指的是偶然防卫人在客观上维护了他人的权益，比如，甲某骑车想要接近乙某的时候，想要在接近乙某时抢夺其的钱包，当甲某即将接近乙谋时，正在散步的丙看不惯这一幕，就故意将甲某撞倒，被撞的甲某受了轻伤，同时自行车也摔坏了，此时乙谋的蓄意抢劫计划也没有得逞。为他人利益实施偶然防卫的状况下，通常存在偶然防卫人→不法侵害人→无辜者三方关系。

四、刑法中偶然防卫的定性反思

（一）语境选择

关于偶然防卫的定性问题，一般都是放在行为与结果价值论系统与语境当中进行深入的探讨，实际上，行为与结果无价值论两者在各自阐述自己立场与观点的同时，也会存在无法躲避的问题，但是专业人士的认为，对法律问题思考程度的有所不同仅能在某种系统的背景下进行表述，也必须在特定的语境中进行探讨，“思考问题”也必须受制于“体系思考”，既然上文中认为结果与行为无价值论各自都存在着一定的问题，并且也不提倡引入三阶层系统，那么利用三阶层语境当中的结果与行为无价值论对偶然防卫的定性加以探究存在明显的不合时宜。对刑法问题进行的评判在极大限度上并非是真理性的评判，则是价值性的评判，和评价主体、语境以及使用的而评价指标具有密切的关联，刑法语境存在的不同对于相同行为的性质形成的理论固然也会不同，这属于客观事实的存在。

（二）偶然防卫不成立正当防卫

首先，基于正当防卫的实质性来说，现代化的社会因为国家刑罚权在很多层面上具有滞后的现象，国民在遭遇不法侵害的同时，实际上国家难以确保每一位急需救助的国民都能获得及时的救助。而作为法律，“不应该对人们提出在侵害人面前抛弃自己权利的要求，尽管是微小的权利”，具体而言，“正并不需要向不正退让”，所以，刑法才能通过制定条款的形式来确切证明正当防卫原本自然以及天赋的自然权利，以此促使其成为国民真正享有的法律权利。成为国民与不法侵害人作斗争的法律武器，进而为国家救济手段存在的不足加以弥补，最终满足保护法秩序的目标。其次，基于正当防卫的法律规范而言，正如以上的阐述，实际上正当防卫属于国民与不法侵害人作斗争的法律武器，既然属于“武器”极有可能被滥用，所以，刑法在确切证明正当防卫规范时，又成立很多限制正当防卫的条件，为国民对正当防卫的实际评判供应科学性的依据，在我国的刑法中第二十条具有明确的④正当方防卫施工规范，此种文字叙述，明显属于正当防卫主观条件的法律根据，我国刑法规范坚持防卫意思的说法，况且这也属于正当防卫进行正当化主观判断的基本依据，因此，无论怎样解释，都难以排除正当防卫的主观条件。

五、结束语

总之，不可否定的是，刑法问题的判断自身在一定程度上并非真理性的判断，则是价值性的判断，居于不同的角度，鉴于不同的立场，采取不同的解释方式，得到的结论固然也有所不同，本文对刑法问题的论证与表述尚存粗浅，还有待进一步的求证与深化。最后本文想表明的是，作为牵涉很多刑法理论与检验学术立场的试金石和具有重大实践问题的偶然防卫不应该是被遗忘的角落，我们相信只有通过拙作抛砖引玉，定能实现将偶然防卫的定性研究推向高潮。

注释：

①18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

②作为正当防卫的条件，不法侵害不应限定在犯罪行为，因为其他违法行为也可能造成法益的损害。之所以刑法使用不法一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法行为都可以进行防卫，应将其范围限定在具有攻击性、破坏性、紧迫性之间。

③是指不合法的行为。非法行为又可分为违法行为和中性行为。

④正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

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