格式免责条款无效的效力认定

谢雪真+谢雪真

摘 要：我国合同法关于格式条款的法律规定，很多法学专家认为它们本身具有冲突。司法解释对此还专门进行解释。但是有人认为司法解释不但没解决该问题反而本身存在问题。笔者试图通过体系解释和解读民法精神和立法者本意来理解法律和司法解释以证明法条之间没有矛盾。可是我们不得不承认，单纯从字面上理解，法条、司法解释确实存在问题。因此，我国的立法有必要对此回应，消解“矛盾”，为普通民众和法院提供确定、合理法律规范。

关键词：免责格式条款；无效；民法的精神；立法者本意

1 问题的提出

格式条款在我国立法制度的确认，合同法中的三个条文对其进行了法律确认，代表着我国格式条款制度的形成。但是，格式条款该法律规范并没有顺利的运行。其中关于格式免责条款无效的认定更是有多种解读。从全局角度而言《合同法》三个条文间存在冲突[1]。最高人民法院于2009年颁布实施了合同法的相关法律解释二，该司法解释的第6、9和10条正是为了回应格式条款在理解和适用中存在的问题而做出的解释。可是有人认为该解释不但没有解决问题反而自身存在矛盾并且同《合同法》第39、40及53条存在矛盾[2]。

他们之间是否存在真正的矛盾？司法解释又是如何通过解释解决“矛盾”的。然而，无论是否存在真正的矛盾，我们不得不承认的是关于格式条款的法律规定和司法解释即使是不存在矛盾，也肯定是有问题的。可能问题或许不大，但是为了完全消除当前存在的争议，我们还必须对目前的法律作出更好的规定，为普通民众和法院提供确定、合理法律规范。因为“没有足够准确、丰富、协调的‘小细节，一个再雄心勃勃的‘大图景恐怕也能是粗糙、笨拙乃至空洞的”[3]。

2 探寻民法精神和立法者的本意破解《合同法》第39、40、53条的矛盾

未列入当事人所订立的合同中，但是为当事人重复使用，在合同订立前就制定好的，称之为格式条款。如果格式条款用于免除侵权责任或限制侵权责任，这类条款便称之为免责类型的格式条款。

有的法学专家指出，提供格式条款的一方在合理范围内履行提醒对方注意的义务，同时在对方当事人要求下给与说明，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于有效条款；但是《合同法》第40条也规定：提供格式条款的当事人出于免除自身侵权责任或加重对方责任或不利对方获取自身权益的目的，这种情况下我们可以认定格式免责条款属于无效条款。不管提出一方是否履行了合同法所规定的义务，该条款必然不具有效力，故此认为关于提出一方的义务的规定是不必要的。有人从这种思路出发，认为39条和40条之间存在着矛盾，并且通过自己不同的论证方式来解决矛盾。

同时我国法律也明确了被认定无效条款的类型：从提出免责条款当事人的不同目的出发，分为两类，一类是出于免除人身伤害责任的目的，一类是出于免除故意伤害责任或财产损失责任的目的，这两类情况下，我们可以认定这样的免责条款是无效的。根据第53条，应该得出这样的结论：一般情况下，免責条款有效；特殊情况下无效。这里所说的特殊情形包括：提出免责是出于免除其人身伤害责任、财产损失责任的目的。然而，合同法第40条又做出如下规定，认定条款无效的情况包括提出格式条款的当事人目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权利。这与合同法第53条的的规定在实质上是存在冲突的，有的说在一般情况下免责条款是具有效力的，有的说免除责任的条款被认定为没有效力。显然，第40条本身的含义就有矛盾，“ ‘或者，之前是一个意思，之后又是另外一个意思”。因此看出两个条文之间存在冲突，另外合同法第40条自身就存在前后冲突。

笔者指出，这实质上未将二者进行严格厘清，免责条款既可以指格式类型的免责条款，也可以指非格式类型的免责条款，然而就实践而言，我们所指的免责条款往往是指非格式类型的免责条款，我国免责条款制度如今主要限制的对象是非格式类型的免责条款，不过从立法者的立法初衷而言，免责条款制度应当是对所有的包括格式的和非格式的条款都进行规范。所以第53条规制的对象不仅仅只是格式免责条款 。这点从立法者的本意可以推出：因为生命是关乎人最高的价值，故意或重大过失造成财产损害主观上具有大的过错，法律对这样的行为持否定和谴责的态度。即便订立合同是在双方当事人完全自愿的前提下进行的，但是关于免除故意伤害责任或故意、重大过失对财产造成的损害责任，均不具有法律效力。从这点也表现出立法在衡量意思自治同生命的价值和主观上更大的过错时倾向后者的立法精神并且法律对这样行为的干预符合了公序良俗原则。所以从免责制度规范的内容而言，一般情况下免责条例应当具有效力，免责制度规范的对象包括非格式类型的免责条款，将特殊情形予以排除，一般情形下非格式类型的免责条款是具有法律效力的。这里所指的特使情形是指提出当事人出于免除人身伤害责任、财产损失责任的目的。从这点可以看出，合同法以自愿为基本原则，任何人都有自由签订合同的权利。第40条在仅仅规制格式免责条款的情况下对规制更大范围的第53条的援引是正确的，出现合同法第53条之特殊情况时，该格式免责条款被认定为无效，并且规定，提出格式免责条款的目的是为了免除其侵害责任或加重对方当事人责任或不利于对方当事人获得其主要权益的情况，该格式条款无效。所以说两个法条之间没有冲突。

通过以上分析，我们可以得出格式免责条款原则上无效，这点从民法的精神和立法者的本意可以论证出：因为格式条款常常以格式免责条款的形式出现，提供格式条款的一方往往是具有垄断地位或者事实上具有垄断地位的大企业，处于强势地位拥有更强的经济、交涉、获取信息的能力，他们利用格式条款免除或者限制自己的责任，处于弱势一方的当事人只能被动接受或视而不见，很明显的地位的不对等，处于强势一方就有可能利用合同对弱势一方进行侵害，合同下形式上的自由被其利用造成实质上的不自由，因此可以说，一般情形下，格式条款必然不具有法律效力。基于这样的原因，合同法第39条对双方的权利义务进行了明确，即双方当事人在公平公正的前提下，提供者履行了法律规定的义务和责任，并且在对方当事人要求下，对该条款予以说明。由于在原则上格式条款是不具有效力的，但是在公平公正前提下，提供格式免责条款的一方当事人履行了其应当履行的义务，此时该条款被认定为有效。这也遵循了合同法第 39条的关于格式条款的规定，这样情况下的格式免责条款被称之为合理的格式免责条款。从这个角度而言，合同法第39条和第40条的规定存在矛盾的说法并不合理。尽管第40条明确了一般情况下格式免责条款不具有效力，但是在第39条列举的合理情形之下的格式免责条款是具有效力的。仅仅从条款表面意思理解，两个条文之间关于格式免责条款是否有效的问题有不同的说法，前者表明原则上具有效力，后者表明，特殊情形下，其不具有效力。我国法律对特殊情形做了详细说明，这一规定又表面该格式条款是绝对不具有效力的。他们只是单从字面上来理解，似乎确实存在着矛盾，但是从民法的精神和立法者的本意出发，就可以破解他们所谓的“矛盾”与“冲突”。

3 对司法解释的理解

《司法解释二》对此做出解释。关于该解释是否像有人认为的那样本身存在矛盾，又同第39、40条存在矛盾呢？需要指出的是，关于未履行说明和提醒义务的法律责任问题没有进行立法确认。如果格式条款提供方提供的格式免责条款符合了公平原则，但仅仅是因为没有尽到提请注意说明的义务，后果是什么？有的学者认为，我国合同法三十九条之主要内容是合同订立原则和免责条款，因此并明确未履行说明和提醒义务的法律责任，以此来解释合同法两个条文之间的冲突。这样的观点是否正确？显然通过上文分析我们得知第39条和第40条根本不存在实质上的矛盾，因此根本没有纳入合同的说法是站不住脚的。那么其后果该如何？《司法解释二》做出如是解释是十分合理的，司法解释明确了当事人有对免责格式条款申请撤销的权利。我国合同法第三十九条所列举的合理的免责格式条款具有合理性应当被认定为有效。做出这样解释的原因在于：某些免责条款并非是无视了国家法律，也不是对抗法律，而是在遵循价值规律，以价格和保险制度为基础，规避或分散风险的方法，也是从企业利益出发，权衡合同当事人和一般第三人之间权益的措施。因此司法解释赋予了当事人有撤销的权利，在有利于弱势一方时，其自然就让这样的免责格式条款自然发生效力，而当不利于弱势一方时，其可以行使撤销权，不受该免责格式条款的约束。因此司法解释这样的规定符合了民法的精神和立法者的本意也符合现实的要求，但是即使没有《合同法司法解释》第9条的规定，我们也是应该得出这样的结论的。

通过对相关法律解释的解读，司法机关判定格式条款不具有效力的标准是，格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一。此次研究的方向是免责格式条款，因此上述法律解释的规定应当结合我国合同法第三十九和第四十条的规定，做出如下理解：格式条款提供者未履行我国法律规定的义务和责任，同时又具有我国法律所列举的特殊情形之一，司法审判机关因此可以判定该条款没有效力。那么该司法解释是否和前条第9条存在矛盾以及同第39条和第40条存在矛盾呢？有的学者将该法律解释理解为：认定免责格式条款不具有效力的标准较为严苛，理由是只要具备第四十条规定的情形之一，必然可以认定该格式条款不具有效力，而不论格式条款提出者是否履行了法律规定的义务和责任。并且该作者还假定了这样一种困境：如果格式条款提供者履行了我国法律所规定的义务和责任，同时具有我国法律规定的特殊情形之一，此时是否可以判断该条款无效？如果仅从第四十条之规定出发进行判断，必然认定该条款不具有效力，不论当事人是否履行第三十九條之规定的义务。仅从字面意思对该法律解释进行解读，难以认定该条款不具有法律效力。所以法律解释与合同法条文之间存在真实的矛盾。仅从字面解释，学者们难免得出这样的理论。

综上所述，合同法条文列举了该条款必然无效的情形，不论其是否已经履行了我国法律所规定的责任和义务；可是第10条却再加上前半部分：未能履行本法第三十九条之规定的义务，该法律解释显然有不合理之处，然而反过来进行考虑：如果当事人具备合同法第四十条规定的情形之一，同时在已经履行了合同法第三十九条之规定的义务的前提下，从该法律解释角度而言判断其有效，“而依据第40条就无效吗？ 我们首先应该正确的理解司法解释。司法解释是最高院作为审判机关和上级机关，为了法院裁判时如何适用法律而作出的对法律的解读，但不等于就是对法律精神和立法者本意的解读。它为下级法院裁判作出了指示，更多是为裁判提供指导，不一定就是真正的对法律精神和立法者本意的解读，所以单纯从法律解释字面意思来理解法律显然是不合理的，从法律解释服务与法律的角度来解读法律条文，但这样的服务与解读不一定就是合理的。所以，本文认为最高院在这里的观点和立场是：第39条是“合理免责的格式条款”，而第40条规制的是“违规免责的格式条款”，因此最高院认为违规免责的格式条款（本来就是无效的），并且未能履行合同法所规定的法定义务，认定该条款不具有法律效力。但是我们不能反推说违规免责的格式条款确尽到了提请注意说明义务就有效了，而该条只是最高院在法律具体适用时对法律的解读，并不能反推法律和得出所谓的法律。它只是告诉你存在这样一种情况，违规免责的同时没有尽到义务法院你应该认定为无效（通过上文分析我们已知依据第40条违规免责本来就已经足够导致无效里），因此当事人如果存在合同法第四十条规定的情形之一，不论其是否其已经履行了应当履行的义务，依据合同法第四十条的规定，判定该条款必然无效。可是我们不得不指出该条司法解释是多此一举，是“画蛇添足”和“矫正过度”。

4 结语

通过法条之间的体系联系和探寻民法的精神及立法者的本意，《合同法》第39、40、53条是没有矛盾的；司法解释与合同法条文之间亦不存在真实的冲突。只是关于第10条，不应该认为它存在矛盾，而只是最高院在表述时过于谨慎的“矫正过度” 的而留下的一个败笔。但是我们不得不承认这些条文、司法解释的文字确实存在晦涩难解、让人容易困惑的地方。上文只是简单对“矛盾说”的驳斥，这些条文还存在诸如第53条存在范围过大的问题等等问题都需要法律对此作出回应。而本文只是在现有法律制度下在法律还没有对此作出更科学、规范且没有疑义的规定时尽可能以民法的精神和立法者的原意来解读法律。

参考文献

[1] 梁慧星.统一合同法：成功与不足[J]. 中国法学，1999（3）：25—28. 范中超.论免责条款效力[J].河南省政法管理干部学院学报，2001（5）：95—98.

[2] 茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013（6）

[3] 周清林.论格式免责条款的效力层次——兼谈合同法及其司法解释之间的矛盾及其协调[J]. 现代法学，2011（4）：185—193.

作者简介

谢雪真（1991-），女，福建厦门人，福建师范大学法学院研究生，研究方向：民商法。