法治中国语境下再谈法律与道德

杨敬亮

摘 要：法律与道德是一个古老的话题，却也是永远不会过时的法哲学问题。自然法学派和分析实证主义法学派对法律与道德关系进行了一场引人注目的论战，在我国现实生活中，道德与法律相冲突的现象也时有发生。在建设法治中国的当下，重新思考法律与道德的关系，具有重要意义。本文通过对比分析两大法学派的论战，结合中国国情，认为法律与道德应相辅相成，保持和谐。在法治意识还不高，法律信仰尚未形成的情况下，应注意防止道德泛化，树立法律权威。

关键词：法律；道德；关系；法治

法律与道德的争论由来已久且亘古常新。从古代始，礼法合一一直是司法裁判者所追求的目标。道德在人们心中的影响根深蒂固，指引甚至支配着人们的日常行为，直至今天，道德在很大程度上依然被民众作为社会规范的价值取向。 而法律作为静态的、硬性的规范存在，难免会和人们的道德观念存在诸多不一致和冲突。道德和法律的冲突是一个长期性的问题，也必将长久的存在下去。道德与法律如何协调，又该以怎样的方式解决二者之间的冲突，“法不容情”还是“法外留情”，是司法实践中一直面临的挑战，也是我国依法治国过程当中无法回避的一个重要问题。

1 两大法学派关于法律与道德的经典论战

说起法律与道德的争论，不得不提及自然法学派与分析实证主义法学派这两大法学派长达一个世纪的争论。

（一）“恶法非法”之法律与道德不可分离

自然法学派的法学家们认为“恶法非法”，即法律必须以道德为基础，内在正义的法律才能成为真正的法律。他们认为，在实在法之外，存在着一种更高层次的自然法，实在法必须符合自然法的基本准则，违背自然法的“恶法”实质上并非法律。正如洛克所言：“自然法是所有人、立法者永恒的规范。”而实在法是存在于自然法的基础之上，其自然也应当蕴含着道德的选择和标尺。至当代，新自然法学派继续秉承了这一思想，其代表人物富勒、罗尔斯等都从不同的角度阐释了法律与道德必须保持一致性，富勒进一步提出，法律要想得到人们的遵从，必须具备一些值得人们尊重的东西，即它必须体现一些人类文明的精神和成就，而不能只是一个简单的权力的法令。如果是坏的法律也要求我们尊重，那么必定偏离了人类所要努力实现的一般的价值方向。因此，法律与其内在的道德性密不可分。①

（二）“恶法亦法”之忠于法律

分析实证主义法学派则坚持“恶法亦法”的观点，即法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事，强调法律是“事实上存在着的法律”，而区别于应然的、规范意义上的“法”， 即道德。分析实证主义法学派创始人奥斯丁提出“法律的应然”与“法律的实然”之分，“最为有害的法，即使是与上帝的意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施的法。”非正义的恶法，即使内在违背了道德，也丝毫不会影响其作为“主权者命令”的强制力。哈特坚持了这一基本观点并加以修正，他认为，法律与道德有联系，但没有必然的联系，法律与道德有着明显的区别，同时，哈特提出“最低限度自然法”的理论，对自然法学和分析法学之间的对立进行了调和，从单纯重视概念分析，强调法律与道德的绝对分离，过渡到对法律制度以及法律社会性的考量和重视，强调忠于法律的同时，也融合了法律体现最低限度道德的观点。

两大法学派的争论给我们很大的启发，法律与道德之间的关系是双向的，也就是所谓的“法律道德化”和“道德法律化”。道德具有介入法律的正当基础，比如道德不仅可以在内容上为法律规范提供正当性支持，而且还可以充当法律之优良善恶的重要判断标准。恶法非法，没有道德支撑的法律繁重而没有根基，不会得到社会的遵守，会引起人们对法律的厌弃。同样，没有法律的道德软弱可欺，尤其面对陌生人社会更是无能为力，也不利于法治权威的建立。

2 我国法律与道德的冲突

当下中国正处于社会转型的过程中，费孝通《乡土中国》中以农业和农村为背景的传统熟人社会正在逐渐被城乡二元格局下的陌生人社会所取代，道德的作用大打折扣，人与人之间信任缺失，见到老人摔倒不敢扶，甚至出现了严重的道德失范现象，如2011年发生在广东佛山的“小悦悦被车碾轧而无人施救”的事件。面对各种严重的道德失范事件，人们表现出了对当下中国社会道德现状的深深忧虑，纷纷呼吁要“认真对待道德”，在形形色色关于重振道德的呼声中我们看到了这样一种主张，也就是“以德入法”和“以法固德”，诸如在“刑法中增设见危不救罪”。

事实上，中国一直比较注重对优秀的道德因素和价值的吸收、弘扬，甚至有时会直接将某些道德规范上升为法律规范。如刑事法规范中关于故意杀人、伤害、强奸、淫乱等禁止性规定就体现了一些最低限度的道德要求，对于那些有伤风化和有碍社会健康发展的性活动必须用刑法来加以干预，即使这些行为并没有造成直接的伤害。而在民事法律领域同样存在大量的道德立法，比如《民法通则》中关于公平、诚实信用、公序良俗的规定，婚姻法中关于夫妻之间相互忠诚和相互尊重的规定等，无疑为人们的行为提出了更高的道德要求。早在2012年11月19日广东省人大常委会就已经制定了《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》，“常回家看老人”作为一项法律义务也在修订《老年人权益保障法》时被纳入。

然而当年，学者们围绕婚姻法的修改曾做过激烈的探讨，其中争议最大的一个问题在于是否应该将“夫妻之间的相互忠诚”这一道德义务写进法典。法律制度总是要求能够精细操作，而不能只是用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或者操作起来容易出纰漏的道德话语建构的应然要求。《老年人权益保障法》修订时将“常回家看老人”规定为一项法律义务，曾一度被视为该次修法的最大亮点，却反倒成了最大的争议。乃至“小悦悦”事件也引发了公众对于“見死不救行为”是否刑事化的热议。这些道德规范所要求的内容或宣扬的价值在常理上无疑是值得接受和辩护的，然而从“道德义务”到“法律义务”之间却存在一条鸿沟，任何“越界”的立法举措必须要给予足够的合法化理由。

法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价，而任何社会评价的合理性都是相对的，社会作为社会评价的对象具有价值非中立性，由价值非中立性必然引起社会评价的多样性和差异性。同属于社会上层建筑的法律和道德必然在社会中相遇，就发生了合理性并存的两种社会评价的“比较”问题，比较的过程在法律与道德冲突的矛盾中凸现出来，表现为合法的不一定合乎道德，符合道德的不一定符合现行法律。如泸州“二奶继承案”因其为“第三者”违反了道德，遗嘱合法但不合理，导致败诉。近年来经常有乘公交车因没让座被打的新闻报导见诸媒体，不让座违背了中华民族传统美德，但打人却又违反了法律，此为合理但不合法。

3 对我国司法实践中法律与道德关系的思考

中国处于快速转型和社会变革中，人们的权利意识越来越强，利益多元、利益分化，传统文化和现代文化、中西方文化、不同地域文化对人们的影响不同，造成社会价值观多元化，此外旧道德规导力减弱，新道德正待艰难成长，出现了暂时的道德无序和真空带。加上不同社会、文化背景的差异，每个人的道德观是不同的，也就是说对于什么是符合道德的，什么是不符合道德的评价标准不同，甚至可能是相反的。这就反映为人们对于和自己不相一致的价值观念的声讨和审判。中国这一特殊的国情让法律与道德的关系更加复杂，对于法官的司法裁判提出了更大的挑战。

一种观点认为，法官在判决当中考虑道德，必然会导致司法腐败，损坏司法公正和司法权威。在他们看来，我国长期以来是一个人情氛围浓厚的社会，一直以来都会有情、理、法这样的价值排序。当生活中出现法律纠纷时，人们往往最先去寻求托人情的解决方式，而不是通过法律途径来解决，而即便在司法程序中的当事人，也会想法去透过关系去影响法官的决策，这种思想与观念给司法公正和依法的運行带来了许多消极影响。同时，作为社会中的一份子，法官本身也有自己的各样社会关系，有着自己的喜恶和价值选择。当法官过多的受到这些情理因子的影响而过多的顾忌私情和舆情时，很容易做出违背法律原则和法律规定的判决，就会极大损害司法权威以及司法判决的社会效果。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，若是司法审判受到太多情理的干扰或者影响，司法权威就难以建立，也很难使得社会公众树立起法治社会所必需的法律信仰。另一种观点认为，司法也要坚持以人为本，体现人文关怀，司法审判也要达到法律效果和社会效果的有机统一。法律是为人类社会服务的，人是法律之本，所以法律的实施以及司法审判都应当对社会情理给予充分尊重。重视道德对司法审判的影响，可以使得判决更具温情效果，也更能获得社会对司法的认同与尊重，法官只有不机械地适用法律，才能做到司法判决的法律效果和社会效果的统一。

两种观点都是很深刻地指出了司法实践中法律与道德之间的冲突与联系，在我国法治建设中，法律与道德的冲突将持续存在下去，如何减轻道德对司法审判的不利影响，又在判决中体现法律的人文关怀，是值得司法工作者去思考面对的问题。在判决中处理好法律与情理的冲突，对于司法公正和司法权威的树立有着重要的意义，对于我国法治社会建设也有重要的现实意义。如何探寻一种在判决中达到法律和情理和谐互动的可行路径，以此来推动社会的司法认同、从而建立法律信仰。

我们在实现法治的过程中，不应该过多的纠结于是坚持法律与道德的分离还是结合，而应该将眼光更多地放在我们应在什么意义上坚持法律与道德的分离，在什么意义上坚持法律与道德的结合。自然法学派与分析实证主义法学派的论战提示我们在追求实现法治的努力中存在着两种危险：一是在强调法治的道德和正义目标时简单地用社会的道德观和正义观代替法律的内在目标，从而在法律实践中简单地将道德的逻辑代替法律的逻辑，用道德的标准代替法律的标准，最终致使法治秩序根本无法建立或使已建立的法治秩序遭到破坏；二是在强调法律相对于道德、正义的独立性时放弃了对法律自身道德目标的追求，从而忽视法律自身内在道德的培育，并使法律无力抵抗以法律名义实施的种种邪恶。法治的实现意味着成功地避免这两种可能出现的危险。我国在迈向法治的征途中同样存在着这两种危险，而且有理由相信我们比其他国家更有可能遭遇这两种危险。当我们注重借鉴西方成功的法治经验，并明显意识到我国传统法律思维对实现法治所形成的障碍而强调法律相对于道德的独立性时，可能会出现后一种危险；而当我们强调承继我国法律传统中对实质正义的重视以顺应当今国际社会对法律实质正义的高度关注的趋势时，就有可能出现前一种危险。

鉴于我国特有的历史文化背景和社会制度现实，以及我国目前法治信仰尚未形成、道德批判泛化，我们更应该警惕前一种危险--法治秩序遭受破坏的危险。这也是重新思考法律与道德的争论对我国法治建设的最大启示。

4 结语

建立法治中国必须摆脱道德对法律的压抑，树立法律权威。法治社会必然要求法和道德适度分离，但这不意味着二者关系的割裂，相反法治以良法之治践行道德的基本原则，以严格执法和自觉守法营造道德氛围。和谐有序的社会，尤其是在中国这样的传统文化基础上的社会，道德和法律两大支撑都不可少。关键是实现平衡，做到相辅相成，一旦失衡就会恶性循环。比如只看到法的规范作用，认识不到缺少法的精神与道德支撑，产生的法有可能是恶法。同样，只看到道德的积极作用，而忽视和排斥法的基础作用，就可能导致道德绑架法律，迟滞法治社会的来临。

注释

①富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版。

参考文献

[1] 哈特：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社，2006年版。

[2] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005年版。