对我国借鉴期待可能性理论的思考

王超男

刑法上有句格言叫做“法律不强人所难”。这句话的意思就是法律不强求不可能做到的事或不勉强任何人去做他力所不能及之事。而期待可能性理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任，从而不能让其承担刑事责任。笔者认为，期待可能性理论体现了一种对人文的关怀，将其引入我国能在刑法的刚性与人性之间得到一种平衡，增强刑事立法与司法的公信力。“它是在罪刑法定的原则下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑，以实现个案判决的公正。”（1）

1 期待可能性理论的发展历史

1879年德国的“癖马案”，被认为确立了期待可能性理论。1901年德国学者迈耶发表的《有责行为与其种类》，首创“规范责任论”。1927年施密特对《德国刑法教科书》的责任论部分进行修改时，正式摒弃心理责任论，采用规范责任论。（2）至此，在20世纪20年代，期待可能性在德国作为责任阻却事由而取得了通说地位，以理论或法律的形式予以确定。1928年，日本学者木村龟二发表《关于刑事责任的规范主义批判》一文，率先将德国期待可能性理论介绍到日本。此后经过佐伯千仞、泷川幸辰等对期待可能性该理论在日本进行了发展，后逐渐形成了丰富的体系。期间最著名的的就是“第五柏岛丸事件”。日本的期待可能性理论从德国引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界得到了广泛的认可。日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性的理论的实践的作用相对低下，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给与作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性的不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒的通说。”（3）

2 期待可能性理论的借鉴价值

1、期待可能性理论与当代刑法三大价值相契合

（1）公正价值。公正即是正义，正义是法的基本标准和评价体系，它极大地推动着法律的进化。公正是每个人心目中的一条价值底线。法律上公正可分为一般公正和个别公正。期待可能性正是为化解这一难题而提出的理论构想，它提供了一种合理可行的思路，帮助司法官员恰当地运用自由裁量权，缓和刑法适用中情与法的冲突，从而促进刑法个别公正的实现。（4）

（2）人道价值。期待可能性理论体现了刑法对基本人权的保护。刑法维护的是最低限度的道德，趋利避害的本能会让行为人放弃对法的遵守。期待可能性理论正是考虑了社会公众对行为人在迫不得已情况下实施的行为的认同，社会公众对行为人所倾注的同情以及人类社会长期积淀下来人类本性，体现出刑法伦理上的正当性，使刑法更易得到社会公众的认同，符合国际人权保障之潮流。

（3）谦抑价值。刑法的谦抑性是指立法者应当力求少用甚至不用刑罚且有效地预防和抗制犯罪。在生活中，期望人们牺牲自己较大的利益乃至生命来遵守法律是不现实的，对缺乏期待可能性的人追究刑事责任，不仅达不到刑罚的预防和报应效果，反而会破坏人们对刑法的信赖和忠诚。通过期待可能性的适用，发挥其对于刑事责任的阻却功能，可以起到防止罪刑扩大化和国家刑罚权滥用。

2、借鉴期待可能性理论的现实意义

（1）有利于促进我国刑法基本理念的变革。传统刑法理论体现的是一种严厉打击犯罪的精神，更多体现为一种规范机制，即刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价。但近年来，刑法的法益保护机能和权利保障机能越来越受到重视。日本的大冢仁说过：“期待可能性正是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之淚的理论。”

（2）为刑法出罪功能提供合理依据。我国的社会危害性理论通过四要件犯罪理论构成了一张严密的网，使得我国刑法缺乏灵活性，从而影响到了刑法的实施。如在同一个抢劫的事实情况下，因为生活所迫与单纯的出于寻找刺激而实行该行为。二者相比较双方行为人的行为虽都具有客观的社会危害性，但追究前行为人的刑事责任却有违人情，而减免其刑责又无合理依据且会违背罪刑法定原则。而期待可能性理论的存在则可为特殊情况下免除或者减轻行为人的责任提供合理依据，这与刑法的谦抑性是相同的。

3 我国借鉴期待可能性理论的途径

1、在紧急避险、正当防卫规定中的借鉴

对于两者损害相同的紧急避险，行为人不负刑事责任用期待可能性来解释就很好。在不得已的情况下不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为，所以在综合当时各种客观事实的情况下站在平均人的立场做出行为人在当时并没其他期待选择的判断，得出此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任的解释。而在防卫过当的情况下，笔者认为行为人是否需要承担刑事责任，还需要考察行为人在该过程中是否有选择不过当行为反抗的可能性。如果在当时的情况下，情势非常危急而导致行为人在该状态下异常的惶恐紧张，从而难以期待岂能把握好一定的尺度来防卫自身的利益，那么可以认为行为人不具有期待可能性而对其免除或减轻处罚。

2、对胁从犯的借鉴

当行为人受到重大胁迫、异常诱惑、相对人的命令时所采取的行为该如何量刑完全可以借鉴期待可能性理论。

受到重大胁迫的情形：如河南一检察官被逼强奸杀人一案，该检察官被判无罪。主要案情为“8人团伙殴打及用刀威逼检察官奸杀女子”。当地法院认为“勒王某脖子时，夏某的脖子也被绳子套着”。即我们不能期待人们在生命受到重大胁迫时牺牲自己的生命来保护一个陌生人。

受到异常诱惑的情形：一对夫妻入住一间小旅馆，半夜妻子起床解手后走错了房门，来到了隔壁陌生男子的房间并误认为自己的丈夫与其发生了性关系，隔日，该女子告该名男子强奸，男子辩称为女子主动引诱。该案是否构成强奸？笔者认为不构成，在当时的情况下，该男子不具有期待可能性。即我们有理由相信当人在夜晚黑暗中遇到一个陌生女子的引诱，有理由相信自己遇到了艳遇而非怀疑该女子进错了房间。

受相对人的命令的情形：如我国将交通驾驶撞人逃逸的教唆犯定罪为共犯。当时立法时的主要考虑因素是若开车的人只是一名司机，而当老板叫他逃逸的时候，我们并不能期待他为了救一个面临死亡威胁的陌生人从而丢掉自身养家糊口的工作。期待可能性理论能为驾车逃逸的教唆犯为共犯的规定提供合理的解释依据。（5）

4 结语

对于司法实践中出现的一些从轻处罚的情况，理论与实践一般用“主观恶性”较小来解释与操作，但是由于“主观恶性”比较抽象且不是法定从轻处罚，显得比较随意，不能成为相对统一规范的理由。期待可能性理论的引入，可增强我国的刑事立法与司法的科学性和权威性。因此，基于我国的现状，将期待可能性理论定格于从轻减轻或者免除处罚的法定量刑情节，具有正当性。此外，笔者认同张明楷教授刑法理论应当类型化的观点，即不能动辄以行为人缺乏期待可能性为根据宣告无罪，只有在极为特殊的情形下，即在类型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而无罪的结论。

参考文献

（1） 杨国章：《我国借鉴期待可能性理论的分析》，《政法学刊》，2008年第2期，第9页。

（2） 陈兴良：《期待可能性问题研究》，《法律科学》，2006年第3期，第73-74页。

（3） 马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报（社会科学版）》，2002年第1期，第6页。

（4） 冯卫国：《期待可能性理论的中国式图景——价值解读与路径选择》，《金陵法律评论）》，2008年第1期，第76页。

（5） 肖杰：《论期待可能性在我国刑法中的法定化》，《人民检察》，2010年第11期，第65-66页。