“水军十万”等案件中网络运营服务者、网络营销公关公司及员工行为认定

摘 要 近年来，利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日渐增多，网络运营服务者与网络营销公关公司在日益兴起。利用社会敏感热点，制造谣言的有之；无中生有，炮制消息，误导民众的有之。总起来讲，网络作为一种工具与谣言结合，产生了不可忽视的作用。本文认为应及时规制网络运营服务者与网络营销公司的行为，更好地维护网络信息社会的公平公正及安全稳定。

关键词 网络运营 服务者 网络营销 公关公司

作者简介：白加宁，河北合明律师事务所。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.401

一、“水军十万”、“立二拆四”案件回顾

2013年8月23日，湖北武汉“水军十万”网站被查。这个“国人眼中口碑很好”、“中国最大的网络推广网站”就此覆灭。“水军十万”作为非法经营团伙，先后与600余名“枪手”合作，在全国28个省市均有作案，与其合作的“大V”通常都有近200万粉丝。一方面是自己的粉丝团，另一方面联合各界名人，其粉丝加和数字多达2.2亿。

“立二拆四”，原名杨某某，男，2006年9月成立北京某公司，后策划多起与事实不符的网络新闻。

二、网络运营服务者行为定性与规制

网络服务者即Internet Service Provider，网络内容服务提供者即Internet Content Provider，随着互联网的应用扩大，已有学者对网络服务的类型做了详尽分类 。新浪微博兼具ISP与ICP特征，内容与中介平台均是网络运营服务者提供服务的对象，统称为网络运营服务者。“立二拆四”实施的网络造谣行为，大部分借助了新浪微博。路径大都是先通过个人账户首发，再依靠粉丝、网友转发，从而达到一传十，十传百的链条效应。新浪微博作为重要媒介，属于网络运营服务者，在笔者看来，在一定情况下，新浪微博应承担相应的责任。

网络运营服务者是凭靠网民的使用盈利，其作为服务的提供者，更是服务的管理者。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定了网络服务的提供者的责任。当网络用户使用网络服务对他人造成侵害时，网络服务提供者应承担连带责任。《侵权责任法》规定的是一种事后责任。当造谣帖子发出，并被管理者发现时，管理者才有加以管理的义务。但这样的事后弥补，也意味着造谣生事的帖子已经被若干网民看到。民法范畴内，对网络运营服务者提出了两项义务。首先，是事前预警义务。网民在进入网络运营服务者提供的产品（通常是页面）时，网络运营服务者有义务告知网民拥有的权利、义务，亦有义务告知违法应当承担的责任。其次，是中期保障义务。网络运营服务提供者有义务在网民使用自己的产品时，及时预警，及时发现违法违规等行为，并加以阻止。以新浪微博为例，2014年7月，中国互联网络信息中心第34次发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至 2014年6月，微博用户规模为 2.75亿，活跃用户1.20亿。其中，手机微博用户数为1.89 亿，活跃用户6766万。 可以说，每一个拥有新浪微博的人都是新浪微博几千万分之一的客户。这一数据可以被新浪微博后台所掌控，但并不为每一名使用者所熟知。同理，当一条虚假造谣，有极坏影响的微博发出，虽不为每一个用户所熟知，但新浪微博后台应当可以检测到，新浪微博有义务及时制止这样行为的发生。在侵权责任法的规定中，当网络服务运营者得知用户权益被侵害，但并没有采取相对应的减少用户损失的行为——关闭侵权行为者使用权限或提供侵权行为者相关信息，网络服务运营者将会被要求承担相应的连带责任。

网络服务提供者对网络安全有排他的支配地位，由于互联网权限的特殊性，他人很难进入网络服务提供者的后台进行操作。结合最高人民法院与最高人民检察院于2013年9月9日发布的《关于办理利用信息网络事实诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》及《刑法修正案（九）》，网络运营服务者的行为可以分为三类：其一，非法经营罪。其主要表现为有偿提供网络平台用以散布谣言；对本平台内出现的诽谤等违法行为有偿删除。此处要求网络运营服务者主动提供，并以營利为目的，其二，诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事罪。若明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事而为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处 。此时，要求网络运营服务者明知且主动提供。其三，拒不履行信息网络安全管理义务罪。其主要表现是，当网络服务提供者怠于履行管理职责、安全监管义务，经监管部门责令改正而不改正的，导致违法信息大量传播，或出于自身利益考虑，不积极协助办案机关开展工作，导致案件证据灭失或难以侦破应按拒不履行网络安全管理义务罪处罚。此处要求网络运营服务者不作为。网络监管部门作为他方监察，能够达到一定的防护作用，但他毕竟是第二性的。最重要的仍是网络运营服务商自身的自纠自查、更进技术，及时发现、消除。但遗憾的是，我国刑法中并没有对网络运营服务者积极监控谣言在本平台内传播行为进行规制。现实生活中，真实信息可能只有一个版本，但虚假信息则可能衍生出若干不同版本。信息网络服务商很有可能在不知不觉中就充当了网络谣言式寻衅滋事行为的帮凶。虽然我国法律、行政法规中有安全管理义务的规定，但比较零散，或局限性地针对造谣行为，或大而化之地针对整个互联网犯罪。基于此，笔者认为应当系统明确网络运营服务者积极监管谣言传播的义务，将其不积极审查的行为也纳入规制范畴。这样一方面通过法律手段，督促网络运营服务者恪守职责，及时督查本网络运营服务范围内违法违规现象，另一方面也能够更好地肃清网络环境，维护广大网民的切身利益。

三、网络营销公关公司及员工行为定性与规制

网络营销公关公司又称PR on line，主要从事一些利用网络技术，通过营销公关公司包装，打造企业或个人的网络形象的业务。从职业角度而言，网络络营销公关公司兼具策划人和营销人的特点，但其工作平台却转战网络。网络公关需要集记者、星探、考古工作者、艺术家甚至是社会活动家的能力于一身。一般而言，营销公司可以分为两类。一类是主动创造型，主动挖掘即时消息，找到爆炸新闻的切入点，进行拓展或造谣生事。另一类是被动目的型，一些企业或个人找到营销公关公司提出相应的要求，网络营销公关公司针对客户需求目的对他们进行包装。两类均满足了谣言式寻衅滋事罪中“明知”这一构成要件。当某个自然人散布虚假信息，网络营销公关公司为其提供技术、人员等支持，将虚假信息在网络上大肆传播，造成公共秩序严重混乱时，网络营销公关公司的相关负责人有可能构成网络谣言式寻衅滋事的共同犯罪。

《解释》中第8条规定了网络谣言式寻衅滋事犯罪的共同犯罪情形。共同犯罪中的从犯分为两类，一是起次要作用的犯罪分子，二是起辅助作用的犯罪分子，也就是帮助犯。《解释》中第8条规定的可以理解为帮助犯。网络谣言式寻衅滋事罪主体为一般主体，网络营销公关公司不能够成为寻衅滋事罪的犯罪主体，但有可能为网络谣言式寻衅滋事行为提供帮助。对于网络营销公关公司行为的定罪，可以分为两种情况。第一种是网络营销公关公司满足他罪，同时又构成寻衅滋事的共同犯罪；第二种是网络营销公关公司仅构成寻衅滋事的帮助行为。对于第一种情况，按照行为共同说 的理论，网络营销公关公司若要构成网络谣言式寻衅滋事罪，要求有共同行为的意思，也就是“明知”自己为他人提供了帮助，但不要求公司与自然人相互之间意思一致。当某个自然人实施了网络谣言式寻衅滋事行为，而网络营销公关公司明知该行为违法，以盈利为目的仍然提供帮助，造成严重后果的，符合非法经营罪的犯罪构成，网络营销公关公司自身构成非法经营罪的同时，构成网络谣言式寻衅滋事罪的共犯，由相关负责人承担責任。对于第二种情况，若网络营销公关公司仅仅提供了帮助，却并没有以盈利为目的，仅是“随手做好事”，或是为公司扩大宣传，免费帮助自然人，提供技术等支持，则应对公司中组织策划实施帮助行为的行为人追究寻衅滋事的刑事责任 ，符合有关国家立法机关单位犯罪的立法解释。

就“立二拆四”案件来讲，网络公司通过前期挖掘社会热点制造影响力，在提升知名度后，以营利为目的，开始进行对个人或企业的包装。北京某公司及其员工在“有推广需求的企业或个人——公关公司——一些渴望成名的模特、艺人等”这样的产业链中发挥着重要作用。他们紧跟社会热点话题，用爆炸性内容产生轰动效应，再将普通人打造成名人，利用名人效应做文章。北京某公司接收“客户”需求，并提供相应的技术服务，以此营利。属于上述论证的第一种情况。公司负责人即“立二拆四”构成非法经营罪，具体实施人或策划组织人应当根据不同的行为，构成寻衅滋事罪。

注释：

网络服务者一般包含网络接入服务商（Internet Access Provider， IAP）、网络平台服务商（Internet Platform Provider， IPP）、目录服务提供商（Internet Directory Provider， IDP）等。于志刚.虚拟空间中的刑法理论.中国方正出版社.2003.158-169.

第34次中国互联网络发展状况统计报告.互联网天地.2014（7）.

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条规定。

共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，我国刑法中不承认共同过失犯罪。针对共同犯罪，有行为共同说和犯罪共同说的争论。犯罪共同说认为共同犯罪的共同属性是犯罪的共同性。行为共同说认为，二人以上共同行为以实现各自企图为共同犯罪。因此，共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的的范围内均可成立，不同构成要件也可以成立共同犯罪。

高铭暄、马克昌主编.刑法学（第六版）.北京大学出版社.2014.102.