反垄断法罚款中关于“销售额”的具体含义探析

刘敏 浙江理工大学法政学院

反垄断法罚款中关于“销售额”的具体含义探析

刘敏 浙江理工大学法政学院

反垄断法行政责任是对经营者反竞争行为进行处罚的重要手段。我国反垄断法行政责任中关于“销售额”的范围问题由于规定过于原则化，在执法实践中如何适用存在较大争议。这种模糊化的处理方式使得企业接受的处罚程度差异化得不到合理解释，不利于维护企业之间的公平竞争。文章主要通过对国内外立法经验及执法实践进行归纳、梳理，对我国反垄断法销售额的界定提出合理化意见和建议。

反垄断法 行政责任 罚款 销售额 范围界定

一、问题的提出

我国《反垄断法》第46条和第47条规定了对违法经营者进行罚款的基数为“上一年度销售额”，由于此规定在实践运用中并不存在统一明确的适用标准，目前在我国理论层面及执法实践中一般认为将涉案产品或服务的销售额作为基本罚款的起始点（下称“起始金额”），除非在特殊情况下可将范围适当扩大。但“涉案”销售额究竟是指违法经营者的哪部分销售额，是受侵权行为影响的销售额抑或其他，所受影响是否包括直接与间接。如果界定过广有可能造成过度威慑，如果界定过窄则起不到应有的威慑作用，2016年6月17日国家发改委向社会公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》中对这一概念并未十分明确，故目前的执法实践亟需对“涉案”销售额的范围进行明晰。

二、“涉案”销售额的范围界定的域外经验

“涉案”销售额的范围界定，核心在于怎么解读“涉案”二字。根据国际组织International Competition Network（简称ICN）统计，除一些国家依据违法经营者的总销售额作为罚款的起始金额之外，大部分国家都根据具体受侵权行为影响的销售额作为罚款的起始金额，总销售额可用作事后检查罚款的最后数额设定是否足够或合理。由于管辖区域不同，各个国家对“受侵权行为影响的销售额”的规定不尽相同，各国对于“涉案”销售额的界定具体包括以下几种情形：

情形一：受违法行为影响的在特定地理区域内涉及产品或服务的销售额

持此种做法的代表地区与国家为欧盟、德国、韩国、日本。欧盟在其2006年罚款指南中将罚款的起始金额称为销售价值（Sales Value）。指南中将销售价值表述为：“指企业的侵权行为在欧洲经济区内的相关地理区域直接或间接涉及的商品或服务的销售额”。日本在《禁止垄断法》中明确将涉案销售额定义为：自违法经营者实施符合垄断行为的商业活动开始之日起到该商业活动结束之日的期间内上述商品或服务的销售额。①

德国和韩国将罚款的起始金额称为营业额。德国在本国的罚款指南中明确侵权实现的营业额是“公司在违规行为期间销售与侵权有关的产品或服务的国内营业额”。可以根据一般规则估算。②针对常见的垄断行为，韩国在总统令中对“由总统令确定的营业额”解释为企业家在违规期间违反在特定交易地区销售货物或服务而发生的营业额。

情形二：受违法行为影响的相关商品市场和相关地域市场的营业额

反垄断罚款中英国和新加坡采取此种表述方法。英国的反垄断罚款指南由OFT在2012年颁布实施，一直沿用至今。英国在其罚款指南中认为“相关营业额为在上一营业年度受到侵权影响的相关商品市场和相关地域市场的营业额”。一般而言，执法机关会根据审计账目上的数据来确定相关营业额。然而，在特殊情况下，利用与审计账目不同的数据来反映企业在相关市场的真实规模也是可以的。执法机关在Argos&Littlewoods案中指出，“……无论是OFT调查阶段，还是在上诉法庭，正式的相关产品市场的分析是必要的，为了能在决定处罚时正确适用指南中的步骤1（即认定罚款的起始金额）。”新加坡的罚款指南③中对相关营业额的界定与英国基本保持一致。

情形三：推定标准

此种方法以美国为代表，美国将罚款的起始金额称为“受违法行为影响的商业量（Volume of commerce affected by the violation）”。起初美国对此概念的解读也模棱两可，后在实践中不断探索与完善。最早对这一概念进行解释的是美国第六巡回法院，在海特石油公司案中，地方法院认为“受违法行为影响的商业量”仅包括垄断行为实施成功期间所涉产品或服务的销售额，但后来上诉到第六巡回法院，上诉法院分析认为“受违法行为影响的商业量”应为被告在垄断行为实施期间所涉及的特定种类的商品或服务的全部销售额，广义上包括所有直接或间接受垄断行为影响的商业行为。而不论这种垄断行为成功与否。

此后这一概念又得到进一步发展。1999年，在SKW II案中，第二巡回法院提供了一系列可以确定“受违法行为影响”的因素，包括阴谋的目标、为实施垄断行为而采取的步骤，阴谋者的市场份额等，但对认定并没有实质性的帮助。后来纽曼法官进一步完善并改良，基本确立了沿用至今的界定标准，即“使用可反驳的推定，该项共谋中的所有销售均受违法行为的影响，但被告可以自由地证明，或者至少提供证据表明，部分特定的销售没有受到此种影响。”也即是说，原则上推定垄断行为中涉及到的所有销售额为涉案销售额，但当事人可以反驳。④

三、明确我国反垄断法“涉案”销售额的具体范围

通过以上三种情形的对比分析可知，情形一中上述国家、地区针对罚款的起始金额基本上都围绕受违法行为影响的在特定地理区域内涉及相关产品或服务的销售额进行设定。但细微之处存在差别，一是在受影响范围方面，欧盟罚款指南中明确了影响包括直接影响和间接影响，其他国家罚款指南未作说明；二是在涉及地理区域方面，德国固定为国内营业额，而欧盟、韩国和日本从罚款指南的语言表述中更倾向于确定为与侵权行为相关的特定地理区域。与情形一不同之处在于，情形二中英国和新加坡确定“涉案”销售额所采用的方法须先对相关市场进行界定。罚款指南在垄断协议和滥用市场支配地位案件中均适用。

垄断行为尤其是垄断协议中的“涉案”销售额的界定关键在于以下两点：1、受侵权行为影响是指直接影响还是间接影响，抑或两者都有？2、是否需界定相关市场。针对问题1，笔者认为影响应包括直接和间接影响，所涉及的地理区域应根据涉案情形灵活分析，不需要固定区域为国内，如果仅包括直接影响，可能起不到应有的威慑作用，垄断行为对于长远竞争格局的构建不利，所造成的间接损害也应受到重视与关注；针对问题2，笔者认为在垄断协议中，“相关市场内的销售额”与“在特定地理区域内的涉案产品或服务的销售额”二者在内容上有交叉重合之处，具体差别体现在，界定相关市场需进行需求替代性分析，具有紧密替代关系的产品或服务原则上属于同一市场，而“特定地理区域内涉案产品或服务”可能仅指某种特定的商品或服务，即使与其它产品或服务具有紧密替代关系，也只有这种特定产品或服务受违法行为影响，换言之，这种情况下的销售额可能仅为前者相关市场销售额中的一部分。如若“特定地理区域内涉案产品或服务”包含多种产品，且这些产品不具备紧密替代性，则这些产品又分属不同的相互独立的相关市场，此种情况下若根据英国和新加坡罚款指南界定销售额时便又会面临新的难以解决的困难。故笔者认为将“涉案”销售额解释为“在特定地理区域内的涉案产品或服务的销售额”与违法行为的联系更为紧密，定位更为精准，与我国在执法实践中的做法基本保持一致。

值得注意的是，滥用市场支配地位案件中可采用“相关市场内的销售额”的界定方法，违法经营者滥用支配力量谋取垄断利润，排除限制竞争，支配地位市场本就受侵权行为影响，因此原则上滥用案件中应先以相关市场销售额作为罚款的起始金额，再结合具体情况考虑分析将其他销售额纳入进来的必要性。故笔者认为“涉案”销售额在具体实施中可以界定为：原则上是受侵权行为（直接或间接）影响的在特定地理区域内销售特定产品或服务所产生的销售额。

注释：

①吴汉洪,权金亮.日韩对达成垄断协议行为的处罚规定及其对中国的启示[J].中国物价,2015,(3):3-6.

②Bundeskartellamt.Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings 25 June 2013[DB/OL].[2017-10-30]，Available from http://www.bundeskartellamt.de/DE/Kartellverbot/kartellverbot_node.html.

③Competition Commission of Singapore.CCS Guidelines on the appropriate amount of penalty 2016[DB/OL].[2017-10-30]，Available from https://www.ccs.gov.sg/legislation/ccs-guidelines.

④AM Herron.the Antitrust sentencing guideline: deterring crime by clarifying the volume of commerce muddle.[2017-10-30], Available from http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/emlj51&div=24&id=&page=.

刘敏（1993-），女，山西保德人，硕士研究生学历，浙江理工大学法政学院，研究方向：经济法。

本文系教育部人文社会科学一般项目"国家竞争政策视角下的行政性垄断规制路径之优化"（项目批准号15YJA820037）的阶段性研究成果。