论我国银行业金融市场板块的法律风险管控

黄丹 中共大连市委党校法学教研部

论我国银行业金融市场板块的法律风险管控

黄丹 中共大连市委党校法学教研部

近年来，世界经济继续发生着巨大的变化，从英国“脱欧”公投、美国大选，到依然跳水的油价和变动无常的汇率，全球经济走向的不确定性持续增强。另一方面，国内由于股市调整和债市爆发系列信用风险事件，监管部门出台了以“去通道”、“降杠杆”和“穿透原则”为关键词的一系列监管政策，持续加强风险管控。这些都对金融市场业务领域法律风险管理的能力提出了更高的要求。

金融市场板块 风险防范

一、金融市场板块法律风险形势

1.传统低风险业务领域纠纷多发。部分商业银行在实物贵金属销售方面，开立贵金属网店，因经验不足，遇“职业举报人”而被物价局以产品标价违反《物价法》规定受到罚款处罚。还有一些“职业举报人”借机以银行违反《消保法》为由向法院提起多起诉讼。在托管及代理收付方面，部分投资者因投资未获得预期收益率而迁怒于托管行及代理收付行，也以部分银行办理业务失职为由，向媒体及监管部门进行投诉。

2.政策收紧，监管部门频出“组合拳”。在资产管理业务方面，围绕“去通道”、“降杠杆”和“穿透原则”，监管机构纷纷出台政策整治资管行业乱象。例如，为“去通道”，保监会发布了《关于清理规范保险资产管理公司通道类业务有关事项的通知》和《关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知》，要求规范通道业务、禁止发行具有“嵌套”结构的产品；为“降杠杆”，证监会的“八条底线”和银监会《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》（以下简称“58号文”），明确了各类结构化产品的杠杆比例；为实施“穿透原则”，除“八条底线”和“58号文”外，国务院办公厅所发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中也多处提及要采取“穿透式”的监管方案，根据业务实质认定业务属性。

在票据领域，银监会、人民银行先后印发了《中国银监会办公厅关于票据业务风险提示的通知》（银监办发〔2015〕203号）、《关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》（银发[2016]126号），对票据业务不规范经营现象打击。

3.业务创新继续深入，持续考验银行对创新业务的风险把控能力。以浦发银行为例，在代客代理业务方面，浦发银行以“商融通”、“汇通利”为主打的盒式期权产品，基于该业务的产品特性，客户与银行所签署的合同文本仍为衍生产品合同文本，但所签署的担保合同中对于债权的描述仍是传统的“融资”概念，并不能完全包含客户到期应当履行的交割义务。在客户不能履约的情况下，一旦相关合同担保条款被司法认定为无效或具有效力瑕疵，浦发银行则可能面临巨额资金无法回笼的系统性风险。

在资产管理业务方面，基于集团化的背景，很多银行以银行国际为通道的理财资金投资各类海外债的业务迅速崛起。此类业务所涉及的法律体系不同，因此，银行法律风险管理人员无法准确识别出在不同法系环境下的法律风险点。

在场外自营业务方面，由于优质资产的匮乏，很多银行场外自营业务的发展曾受到了一定的限制，很多业务往往会涉及证券、保险、房地产、资产证券化等方面，对银行法律风险管理人员在相关业务领域的法律法规、业务流程的熟悉度提出了挑战。

二、金融市场板块法律风险管控措施

1.善用外脑，结合外部力量共同为业务发展保驾护航。在创新业务方面，针对银行面临的不同法律体系的冲突，可邀请在此方面具有丰富经验的外部律师，对创新业务结构进行详细讲解分析，帮助业务部门理顺业务环节；在传统业务方面，银行可为金融市场板块引入常年法律顾问单位，为业务开展保驾护航；同时，考虑到多家银行的过往业务已经发生纠纷，还应邀请相应的外部律师对资产管理业务中的纠纷解决思路进行诉讼代理。

2.强化宣培，助力业务部门有效识别法律风险。对于创新的金融产品，针对在客户不能履约时可能引发的系统性风险，各银行应及时梳理与衍生产品相关的所有合同文本，针对前台业务部门、风险部门、后台运营人员、分支行营销人员和分支行法律人员的不同特点组织培训，将相关合同文本的修改要点、衍生产品的法律特性及特有法律制度的概况，向银行相关业务部门进行传导，确保各项权利的有效设立，为新业务的发展提供有力的法律服务支撑。

3.紧跟政策，为业务结构的合法合规出谋划策。在监管部门大力整顿资管业务的大背景下，特别是“八条底线”的出台，银行结构化的资管业务遇到了很大的挑战。为克服这一障碍，银行合规部门需要通过研读政策、与外部专业人士探讨等方式，在政策发布的第一时间即将该监管政策对业务的影响转达给各分支行和业务部门，同时积极会同业务部门商讨业务模式的有效调整方法，力求继续推进资管业务的持续合法、合规发展。

三、风险管控过程中应注意的几个问题

1.充分利用外部力量，在板块法律风险管理能力上“取长补短”。随着业务的发展，金融市场板块业务已经呈现出了“多领域、跨法系”的特点，特别是在板块联动的大背景下，以离岸资金跨境投资、境外上市等需要适用不同法系的业务会越来越多。为应对这一趋势，应充分利用外部法律顾问的力量，对主要国家的法律环境、相关业务的风险点及可以采取的措施进行系统梳理。

2.基于风险暴露事件开展业务回顾活动，优化板块业务流程及标准合同文本。结合近几年已经发生的风险事件，银行合规部门应与金融市场板块法务一起对托管、衍生产品等业务进行系统性地梳理，旨在一方面完善合同文本条款，另一方面对业务流程中所存在的法律风险点进行全面排查，以达到业务流程合规、法律文本完善的目的。

3.了解分支行需求，对症下药。一是通过对金融市场板块业务的系统梳理，逐步将大类业务的业务模式、涉及的法律法规及监管政策、合同文本概况、业务风险点及法律措施等进行罗列，以帮助分支行法律风险管理人员对如何管理金融市场业务法律风险形成整体概念。二是根据不同分行所开展的金融市场业务的特性，将业务规模和业务类型较为相似的分支行进行整合，有针对性进行培训。

黄丹（1977-），女，毕业于东北财经大学法律系国际经济法专业，大连海事大学国际法硕士，现为中共大连市委党校法学教研部副主任，教授。