打洋工劳动关系如何认定

颜梅生

外国企业直接招用员工，不存在劳动关系

案例：2016年7月1日，周丽琴与一家外国公司在中国的代表处签订了一份为期三年的劳动合同。谁知仅过了4个月，周丽琴便被通知解除劳动合同。周丽琴遂以《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”为由，要求对方承担对应的赔偿责任，但却遭到拒绝。

说法：周丽琴的确无法获得赔偿。《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条也指出：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事业务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”正因为本案所涉公司并非“中华人民共和国境内的企业”，周丽琴也没有通过涉外就业服务机构签订劳动合同，决定了彼此不存在劳动关系，本案不能适用《劳动合同法》中的有关规定。

员工被派往境外工作，应当保留劳动关系

案例：郭玉芳与一家公司达成口头协议后，即被派往国外的分公司工作，工资由公司每月打至其银行账户。2016年12月，郭玉芳被分公司“遣送回国”。郭玉芳遂要求公司就其在国外工作10个月期间的9个月，按照《劳动合同法》第八十二条规定，支付未签订书面劳动合同的双倍工资。而公司让其向分公司索要，理由是郭玉芳既然已被派往国外工作，与其自然不存在劳动关系。

说法：公司必须向郭玉芳支付未签订书面劳动合同的双倍工资。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，郭玉芳虽然被公司派到境外的分公司工作，但分公司仅是代表公司对其进行管理，郭玉芳是根据公司的安排从事工作，是公司的成员之一，甚至一直是从公司领取工资，即明显符合劳动关系的法律特征。换句话说，就是郭玉芳虽然被公司派往境外，但仍然与公司保留着劳动关系。

外派员工境外受到伤害，照样享有工伤待遇

案例：2017年1月6日，被公司派往境外工作的葛梦楠在上班期间因为工作受到了伤害，不仅花去6万余元医疗费用，还落下9级伤残。當葛梦楠以自己构成工伤，要求公司给予工伤保险待遇时，却被公司拒绝，理由是葛梦楠并非在国内受伤，而葛梦楠工作所在国并没有用人单位应当为员工办理工伤保险的法律规定，即不必参加当地工伤保险，公司自然也就无需承担相应责任。

说法：公司的理由不能成立。《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”《工伤保险条例》第四十四条也指出：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。” 即员工被派遣出境工作，不能参加前往国家或者地区工伤保险的，其遭遇工伤后仍受《社会保险法》和《工伤保险条例》的保护，国內所在单位同样必须依据法律规定承担相应的工伤保险责任。