房屋交易“涨停板”忽视了私人自治的法治底线

薛军

私人通过契约可以自由地对其拥有的财产进行交易，若对此施加不当限制，属于对产权的不当侵害，这种侵害不亚于违法强拆或者侵占他人私人房屋。

6月12日晚间，广东省清遠市住房和城乡建设管理局联合清远市发展和改革局发布《关于进一步加强我市房地产市场监管工作的通知》（下称《通知》），进一步加强房地产市场监管工作，并发布限涨和限跌令。

《通知》规定，新建商品住宅价格涨幅不得高于同类型新建商品住房前1个月实际成交均价的5%，实际销售价格相比备案价格出现下浮的，下浮幅度不得超过15%。

《通知》一出，舆论将之戏谑为“房屋交易涨停板”。将针对股票交易设置的上下浮动最大价格区间套用在房屋交易中并不妥当，地方政府的做法所反映出的深层次问题值得反思。

目前，各地都在加强对房地产市场的宏观调控，政策的切入点和监管抓手千差万别。但这些调控政策，是否真正尊重了“将市场作为资源配置的基础性手段”这一大政方针，是否与法治国家建设的战略方向相吻合，却不无疑问。

改革开放几十年来，产权保护理念已经深入人心，在政府决策中也受到高度关注。2016年11月，中共中央、国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》进一步强调加强产权保护的必要性。

但一种现象是：政府部门在理解“加强产权保护”政策的过程中，更多是从“静态”角度来把握其内涵，忽视了产权保护政策中至关重要的“动态”内涵，政府管理部门现在过多地、不当地介入到本应通过市场机制发挥作用，属于私人自治的领域。为房屋交易设置“涨停板”，正是鲜明的例子。

尊重和保护产权，不仅是不违法强拆老百姓房屋，还包括尊重私人对其合法拥有的房屋和其他财产，进行交易（例如通过买卖和出租来获得收益）和处分（例如进行抵押以获得融资）的自由。如果私人合法财产不能自由买卖或处分，那么财产对于私人的价值就不会得到充分实现，财产的效用，尤其是交换价值的实现，就会大打折扣。

私人通过契约可以自由地对其拥有的财产进行交易，若对此施加不当限制，属于对产权的不当侵害，这种侵害不亚于违法强拆或者侵占他人私人房屋。

私人自治是约束公权力的利剑

通过契约来自由处置合法拥有的财产，是“私人自治”（private autonomy）的重要组成部分。

私人自治，是划定公权力与私权利边界的重要原则，它强调：若非基于特殊的、例外的理由，国家必须尊重私人对其事务的自主决策和判断。其涉及的主要领域包括对营业自由（自由地开展商业活动）、契约自由（自由地决定是否订立契约以及自主地决定契约的内容）、婚姻自由（自主决定是否以及与谁建立婚姻关系）、遗嘱自由（自主地决定自己所留遗产如何进行处置）的尊重和维护。

对私人自治的尊重是包括民法在内的法律体系特别强调的一项基本原则，被誉为民法的真正灵魂和支柱，也是民法制度体系建构的出发点。正出于此，作为未来《中国民法典》第一编的《民法总则》，再次确认了私人自治原则。

私人自治原则为何如此重要？

首先，在经济层面，尊重和强调私人自治，即是在法律层面落实“市场在资源配置中起基础性作用”这一大政方针。谈及市场，究其实质就是处于平等地位的市场主体之间所开展的一系列分散，但又联系在一起的自愿交易活动的总和。如果没有私人自治，市场的自主交易就无从发生，市场通过价格信号来实现资源有效配置的功能也就无从实现。因此，尊重私人自治是市场机制发挥作用不可或缺的前提条件。民法对私人自治的强调，是在法律层面创造市场得以有效运行的制度条件。

法眼

其次，在社会层面，尊重私人自治也是尊重私人的自主判断、维护其价值观念和保障个体幸福生活的前提条件。举例而言，如果私人不享有婚姻自由，很多人可能因此无法得到婚姻生活带来的幸福。如果私人不享有遗嘱自由，不能把财产遗留于自己瞩意的人和事业，那私人为了实现人生理想而奋斗的动力就会很大程度上被扼杀。

再次，在国家与社会关系层面，尊重私人自治为公权力的运作范围设置了一道明确界限，这也是一种公权力控制机制。如今，当我们谈及控制权力，将权力锁进笼子时，想到的只是通过公权力（power）彼此之间的分工制约，实现公权力之间的相互制衡，但从历史发展角度看，对公权力最有效的约束，恰恰来自私权（right）。这种约束具有源源不断的动力机制，不会懈怠，更不会勾兑。

当然，私人自治也必须受到一定限制，在正常的轨道上运行。民法在强调私人自治的同时，规定当事人之间订立的合同，如果存在违法或者违背公序良俗的情形即无效。私人的婚姻自由同样受到限制，为了优生优育以及维护社会伦理道德，法律禁止近亲结婚。为了维护家庭共同体的利益，法律也限制私人的遗嘱自由，要求立嘱人必须为特定的人留下必要的份额，否则遗嘱无效。

但法律对私人自治的限制，基本是例外情况，尊重和认可私人自治，则是一种被推定的常态化现象。因此，从立法角度看，尊重私人自治，并不需要特别的理由去说明，但是行政机构对私人自治施加限制，则需要特别说明理由，要对限制的合理性进行充分论证，而不能“有权就任性”。我国正大力推行的“负面清单”制度充分诠释了这一点。

由于私人自治包含了营业自由，营业自由则意味着私人有权自由地进入任何行业进行营业活动。如果国家基于特殊的政策考虑，对私人营业自由进行限制，就必须明确清单，列出私人被限制或被禁止进入的若干行业，除此之外，就应该认为允许私人自由进入。

所谓的“负面清单”制度的实质，其实是强调对私人自治的尊重和保护是一种常态，对它的限制和干预是例外，因此需要明示和具体列举。对于私人行为，法无禁止即自由，由此而来。也正是基于这一原因，对公权力的运作范围，必须采取“法无授权即禁止”，否则在权力与权利的运行和关系模式上，会出现逻辑矛盾。

只有理解私人自治对于法治的意义，才能理解面对私权时，政府管理边界应该如何设定，政府的权力應该以何种方式运作。在政府职能范围的设定上，贯彻“小政府，大社会”的原则，在监管者与市场主体的关系上，坚持“最小干预”，都是以不同方式强调公权力必须认真对待私人权利，必须将尊重和维护私人自治，作为行政权运作的真正基础和出发点。

亚当·斯密强调市场机制是一只“看不见的手”，无形地发挥作用。但这只“看不见的手”真正发挥作用，必须以控制住公权力的“闲不住的手”为前提。否则，市场机制会在公权力的干预和介入下被扭曲，资源配置会进一步偏离均衡。

公权力介入私权须有充分理由和依据

针对房屋交易设置“涨停板”。首先应强调房屋是私人（包括房地产开发商）合法的财产，应该承认私人有权自主处分、自由交易，这其中也包括自由地决定交易价格的权利。这是私人产权的最主要内容。

公权力对私人房屋交易的定价自由进行限制，不是绝对禁止，但须具有充分理由，要进行严密论证，并且相关限价措施要有法律依据，经得起合法性审查。

广东清远出台的相关措施似乎没有足够令人信服的理由。事实上，大量实例已经表明，这种限价除了诱导人们在设计交易架构时进行有意的政策规避（例如签订阴阳合同）之外，很难产生实际效果。因此，这种政策多是人为增加当事人交易的成本和风险，难有其他积极社会效果。

在政府权力运行边界层面，房屋买卖“涨停板”逾越了公权力的边界，不当地干预了私人权利的行使。这种行为，与国家一再强调的“让市场在资源配置中起基础性作用”的大政方针相违背。

以行政机关的意志，来替代市场主体作出决策，不仅会干扰市场机制发挥作用，而且会扭曲市场价格信号，导致房地产市场供求关系进一步偏离均衡，不利于房地产市场健康有序发展。

即使在国家强化房地产市场宏观调控的背景下，此类政策的合理性也无法得到辩解。因为交易中的自由定价权，是房屋所有者所拥有的各项权利中最核心、最关键的权能。按照比例原则（法律上对某种权利所施加的限制越严格，要求施加限制的理由就必须越重大，通过限制所要实现的公共利益必须相应地非常迫切而且重大）的要求，对这种自由施加限制应该具有非常紧迫的理由。

但根据目前情况看，足以正当化对房屋交易价格进行管制的重大紧迫例外因素，似乎不存在。这种情况下，设置“涨停板”的措施显然不具合理性。

在法学理论层面，将国家基于保护性的理由和目的，对私人自治施加限制，称为“法律家长制”。法律家长制预设的前提条件是，私人不能理性地判断自己的利益，恰如家长面对不懂事的孩童时，不能听之任之，而必须代其作出决定。

这种意义上的法律家长制，如果能够与法律对私人自治的尊重，形成合理分工，确实值得追求和称道。但在房屋交易“涨停板”的案例中，我们看到的不是保护性的法律家长制，而是公权力的任性和对于市场机制的无知以及对私人权利的傲慢。这种措施必须叫停。