法治：网络政治参与治理的良方

郑兴刚+郭海成

[摘 要]法治是治国之利器，也是网络政治参与治理的良方。中国在网络政治参与法律监管方面取得一定成绩，但距法治化尚存在很大差距。加强网络政治参与法治化治理，需坚持科学立法、民主立法、开门立法，发挥立法对网络治理的引领和推动作用；规范网络执法工作，在法治的轨道上推动网络治理工作；加强网络法治文化建设，使法治理念不断深入人心；加强网络法治工作队伍建设，为网络政治参与法治化治理提供组织人才支撑；注重道德治理，促进法治与德治互动共进。

[关键词]法治；网络政治参与；治理

中图分类号：D6 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2017）03-0091-05

近年来，随着网民政治参与的深度、广度和效度的不断增加，网络政治参与对政治稳定、社会和谐与政治合法性的影响也愈来愈大。如何加强网络政治参与的科学治理，借以推动中国政治参与有序发展，促进政治稳定与社会和谐，提升政治合法性，就成为各级政府必须直面的重大研究课题。

党的十八届三中全会（以下简称三中全会）和十八届四中全会（以下简称四中全会）的召开，为网络政治参与治理提供了良方。三中全会在党的历史上第一次提出了“治理”的理念，并把“推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为改革的总目标之一，同时还就网络社会治理问题进行了专题论述，强调要“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全”[1]（P51-52）。四中全会专门研究了全面推进依法治国若干重大问题，明确了全面推进依法治国的总目标，提出要“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”[2]（P14）。

在网络政治参与治理问题上，无论是三中全会还是四中全会，其核心要义都是强调要以法治化的方式加强对网络政治参与的治理，着力提升网络政治参与治理的现代化水平，这为网络政治参与治理提供了新思路，指明了新方向。

一、法治概念澄明

法治是治国理政的基本方式，也是民主社会的基本要求和重要保障，主要通过制度化的方式为权利提供保护，为权力确定边界，以确保国家与社会运行的有序性与规范化。法治，即法的统治，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中拥有至高无上的权威，法律对各级组织和个人具有普遍的约束力，法律在全社会得到高度尊奉和严格执行。离开了法治的保障，真正的民主政体无法建立，更无从巩固。

法治主要有三个基本特征。其一，强调權利保护和权力制约，这是法治的首要特征，也是法治与专制主义时代法制的最大区别所在。法治的核心内容之一就是对权利的体认和卫护，强调公民权利的神圣不可侵犯；法治的核心内容之二就是对权力的制约和监督，强调要将权力关进制度的笼子里，以确保公共权力始终为公共利益服务，不至于异化为谋取私人利益的工具。其二，既强调法律得到全社会的普遍尊奉，又强调人们所尊奉的法律必须是良法。其三，强调实质正义和程序正义的高度统一。法治既要求法律必须契合实质正义精神，也必须符合程序正义原则。程序正义是实质正义的基础和前提，也是法律民主性和合法性的来源和标识。程序正义的缺失，将使法律的制定和执行的民主性与合法性备受公众质疑。

法治迥异于人治。法治与人治的区别主要在以下五个方面。其一，基础不同，前者立基于民主之上，而后者则建立在个人专制基础之上；其二，目的不同，前者是为了更好地维护民主，而后者则是为了更好地巩固专制；其三，治理方式不同，前者主要依靠法律的手段进行治理，个人意志必须服从于法律权威，而后者则主要依仗统治者的主观意志、命令、威望和德行进行统治，法律的权威屈从于政治人格权威在人治社会，即使有法律也仅仅是个摆设或点缀，法律的使用也是屈从于政治权威的个人意志，没有任何民主可言。；其四，体现的原则不同，前者体现的是法律面前人人平等的原则，而后者体现的则是贵贱有别、等级分明的不平等原则；其五，产生的效应不同，从短期来看，人治可能是高效的而法治是低效的，从长期来看，法治的效率要远远高于人治，“依靠人治而获得的政治稳定和政治发展看似效率高且巩固，但实际上不堪一击、非常脆弱”[3]。法治，因为其民主化、制度化、程序化、规范化而产生极大的正向效应，这种正向效应的长期累积，必将对国家的长治久安产生巨大的推动力。

法治也区别于法制。法治和法制的侧重点有很大不同，前者是法律统治的简称，重在强调法律具有崇高的权威和普遍的约束力，法律的目的是为了守护民主；而后者则是法律制度的简称，重在强调有法可依和严格依法办事，不在强调其民主性，它既可以卫护民主，也可以维护专制。

二、法治化原则观照下的中国网络政治参与治理

法治化是国家治理现代化的主要内容和衡量标准，也是实现国家治理现代化的关键[4]（P184）。法治的巨大正向效应，要求在网络政治参与治理过程中，必须遵循法治化原则。要“坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行”[5]。同时，“要加快网络立法进程，完善依法监管措施，化解网络风险”[6]。

网络政治参与治理的法治化，既可保护公民网络政治参与权利，亦可规范公民网络政治参与行为；既有利于政府网络监管，亦有利于约束网络监管权力的恣意妄为；既可增进政治稳定，亦可提升政治合法性；既可促进网络政治参与有序发展，亦可推动依法治国进程；既可弥补技术治理和网民自律的柔弱性，又可防止政策治理的随意性；既可实现网络空间和现实社会的优良秩序，又可维护国家安全和社会稳定，对实现国家治理现代化有诸多助益。

以法治化原则观照当前中国网络政治参与治理现状可以发现：中国政府高度重视网络政治参与的法制管理，强调“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”[7]，并进行了大量、艰苦的探索，取得了一定的成绩。目前中国制定的网络管理法律法规已达六十多部之多，居世界之首，初步解决了网络管理无法可依的局面，为网络管理提供了基本的法律遵循；在网络管理过程中，也使用了法律规制的方式；此外，网络法律普及教育活动也得以初步开展。所有这些，都为网络政治参与的法治化治理奠定了初步基础。

中国在网络政治参与法律监管方面虽然取得一定成绩，但距法治化尚存在很大差距，主要表现在四个方面。

一是在网络法律法规制定方面，虽然基本上实现了有法可依，但仍存在较多缺陷，如法律法规过多过滥与在个别领域尚存在立法盲点并存；立法的法律层级较低，权威性欠缺，且存在下位法高于甚至违背上位法的弊端在目前中国颁布实施的庞杂的网络管理法律法规体系中，只有《中华人民共和国电子签名法》和《关于防范和打击网络诈骗犯罪的通告》属于法律，其他则主要是国务院及相关部委制定的行政性法律法规，法律的层级较低；还存在“宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示”的尴尬情况。参见胡泳：《中国互联网立法的原则问题》，《新闻爱好者》2015年第8期。；法律部门化和部门利益法律化现象比较普遍当前中国的网络立法大多都是部门立法，法规制定者和执行者大多是合一的，这是有违立法原则的，同时也给相关部门利用制定法律之便谋取、扩大和固化部门利益提供了可乘之机。；立法缺乏前瞻性，导致很多法律制定出来后就已经滞后于实际；法律条文规定过于原则和笼统，可行性和现实可操作性不足；法律法规对网民的义务性、禁止性规定较多，而权利性、激励性规定甚为匮乏当前中国所有网络法律、法规及部门规章，基本上都是规制性的，即对网民、网络企业、网络论坛负责人的行为规范做出种种义务性规定，而对网民和网络企业的权利无一提及，有违法治的本义和目的，也有违中央提出的“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的精神。这正如有学者指出的那样，“在一个法治社会中，对政府权力重在规范和约束，对公民权利则贵在维护和保障。然而，中国网络的诸多立法几乎都是管制法而没有权利法。”参见胡泳：《中国互联网立法的原则问题》，《新闻爱好者》2015年第8期。；对网络监管者的管理职权规定多，而对其义务和违法责任的规定甚为欠缺；法律法规的管制色彩过于浓厚，服务的色彩较为淡薄；法律法规的民主性当前中国的网络法律大多是行政法规和部门规章，这些低位阶的立法由于缺乏充分的民主参与和博弈，因而比较偏重于管理部门的利益，甚至过度强化政府对网络的管制而漠视权利的保护。参见傅达林：《网络立法需明确政府管制边界》，《京华时报》2012年3月11日。和开放性有待提升，程序性和保障性有待加强网络法律法规制定者和执行者合一；网络法律法规在制定过程中缺乏网民和企业参与；法律法规在公布前不向社会公开和征集意见；网络立法过程中专家及网民的参与缺位，部门规章大多是国务院各个部委独立制定的，这些都是有违国务院《规章制定程序条例》及《立法法》规定的。；此外，还存在法律部门分割比较严重目前中国网络法律法规的制定缺乏统一的规划和协调，部分法律条文之间交叉重复、甚至相互冲突。、政策高于法律等弊端。

二是在网络法律法规执行方面，也存在很多亟待解决的问题，如网络监管的行政管理色彩较为浓厚，而法治色彩较为淡薄；管理者的自由裁量权过大，执法随意性过强；多头执法目前中国网络管理部门有中宣部、国务院新闻办、工信部、公安部、文化部、商務部、教育部、新闻出版总署、国家互联网信息办公室、中国互联网信息中心、国家保密局、国家计算机网络应急技术处理协调中心、国家互联网信息办网络新闻协调局等二十多个部门，部门之间缺乏有效的协调和整合。

和推诿扯皮现象比较普遍，网络管理的在中国，在现实中起重要作用的规范，除了法律法规之外，还有规范性文件、党的文件和司法解释等，在很多时候，后者发挥的作用甚至比前者还要大。

效率和职责不清；网络管理的民主化、科学化、法治化程度有待提升；制造和散布网络谣言、侵犯他人网络隐私、进行非法社会政治动员、制造虚假网络舆论等行为尚未得到有效阻遏。

三是在网络守法方面，还存在公民网络法治意识淡漠，全民守法、护法的社会空气不浓厚的问题；一些政府及媒体监管人员，习惯于用传统的行政命令方式管理网络，态度粗暴，方法单一，权力运用过于任性，有违民主、法治精神；一些网民、网络企业缺乏对法律的忠实信仰，视网络为法外之地，依托网络匿名性的保护，恶意侵犯他人权利，危害国家安全，逃避法律监管。

四是在网络法治工作队伍建设方面，也存在一些亟须改进的地方，如网络法治工作队伍的思想政治素质、职业道德水准和业务工作能力网络社会是一个人类社会的崭新生活空间，网络犯罪具有跨国界、高科技、隐匿性等诸多不同于现实社会犯罪的特点，从而对网络法治工作队伍的业务工作能力提出了特殊的要求，要求他们既精通法律又熟悉网络，既熟悉中国特色社会主义法治体系又通晓国际法律规则。都亟待提高；网络法治专门队伍、网络法律服务队伍规模过小，还远远无法适应网络法治化管理需要；网络法治工作后备人才教育机制、网络法治人才遴选机制、培训机制、退出机制都亟待建立、完善和创新。

三、以法治化推动网络政治参与治理

为实现国家治理体系和能力现代化的目标，必须按照法治化原则对网络政治参与进行治理，以“充分发挥法治对引领和规范网络行为的主导性作用，全面推进网络空间法治建设，实现网络健康发展、网络运行有序、网络文化繁荣、网络生态良好、网络空间清朗的目标，为实施网络强国战略保驾护航”[8]。

第一，加强网络立法工作，提高立法质量。要明确立法的宗旨：规范政府权力、保护网民权利而非管制网民。要以人大立法为主，尽量减少行政立法，坚持科学立法、民主立法、开门立法，切实增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。要采取各种切实有效的措施，拓展网民和网络社会组织对网络立法的参与。《中华人民共和国立法法》强调：立法应该体现人民的意志、发扬社会主义民主、保障人民通过多种方式参与立法活动。具有高度利益相关性的网民和网络社会组织对网络立法参与的付之阙如，既有违立法的民主性、科学性和正义性原则，也不利于法律的执行；网民和网络社会组织对网络立法的参与，既有助于提升网络立法的民主性、科学性和正义性，也有利于增强网民的参与、责任、权利意识及对法律的认同感和护法、守法的自觉性。“普通民众对制度塑造过程的参与，将有助于使民众产生一种对制度的积极认同和自觉遵守，并因对‘我们的制度的骄傲感而增强对体系的归属感和忠诚感”[9]。法律制定过程中网民和网络社会组织参与的缺席，将会导致网民和网络社会组织对法律的严重不认同，这样的法律就仅仅是一种他律，而非自律。在网络立法过程中，应及时将政策转化为法律，以消除以（政）策治网的弊端；加强顶层设计，统筹兼顾，以克服法律的碎片化、政出多门及部门主义的消极影响；提高法律的层级和权威性；按照合宪原则对现有法律法规进行全面清理，对违宪的和构成不当限制的法律法规予以修改甚至废止；将现实社会的法律适当向网络空间延伸；对传统法律条文做出新的解释；抓紧法律盲点的立法工作；明确设定政府管制的边界，以审慎的态度在立法中充分兼顾国家、社会、公民的各种利益平衡[10]：合理平衡网民权利和义务、网络管理者的权力与责任，增加法律法规的激励性和服务性内容；增强法律法规的规范性、可操作性和前瞻性；加强网络立法和执法的程序性和保障性；加强国际合作以充分吸收国际立法的先进经验和有益成果等。此外，还应对现有的法律、法规进行整合，制定一项新的法律——《网络传播法》，以有效治理目前网络法律过多过滥，网络监管随意任性，网民参与非理性、非制度化等诸多乱象。

第二，规范网络执法工作，在法治轨道上推动网络治理工作。要始终坚持以法治思维、法治化方式对网络政治参与进行治理；要科学厘定行政管理的范围和方式，有效规避行政裁量权过大、权力任性如一些地方网络监管部门，习惯于用删、封、堵等简单、粗暴的手段甚至跨省追捕的极端方式进行管理，这是网络管理收不到预期效果甚至适得其反的重要原因所在。

的行为；要建立专门的、统一的网络管理部门，加强网络执法的整合与协调，治理多头执法、争权诿责的乱象，超越部门利益和地区利益；要民主化管网，允许“异质思维”的存在，只要其不触犯法律，就不要用法律手段强制性解决，以防窒息了网络的活力和网民的参政权利

网络政治参与是公民基本的政治权利，多元价值观碰撞是政治民主和社会活力的表现，因此，法律应保护公民依法进行网络参与，决不能因其不合主流就加以严厉惩治，这也是法治的根本要义之所在——法治是民主的体现，也是民主的保障。；要加大依法管网力度，严厉打击网络造谣、网络侵权、网络暴力、网络水军制造虚假舆论的行为，科学引导和规范非理性化参与行为，有效消除网络“雾霾”，积极营造天朗气清的网络政治参与生态环境。

第三，加强网络法治文化建设，使法治理念真正深入人心。法治的真正伟力，源于公民的衷心拥护和真诚信仰。

卢梭指出，一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。伯尔曼强调：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[11]（P28）因此，在加强网络立法、执法的同时，还要加强网络文化建设，弘扬法治精神，这是网络法治化治理的治本之策和长效机制。在网络法治文化建设过程中，要充分利用家庭、学校、机关、媒介等各种政治社会化机构，采用各种丰富多彩、灵活多样、民众喜闻乐道的形式，大力进行普法宣传教育活动，着力营造人人尊法、守法、护法、用法的良好社会氛围；网络管理者要带头遵守宪法和法律，充分发挥对社会的引领示范效应；要通过各种实践活动，尤其是网络政治参与和网络治理实践活动的方式“纸上得来终觉浅， 绝知此事要躬行”。实践是政治社会化的重要方式，也是涵育法治理念的基本途径。因此，加强网络法治文化建设，不仅要强化法治宣传教育，更重要的是要通过各种实践活动涵化法治精神。，使网络执法管理人员、公民和网络企业在管理、参与实践中习得法治知识，培育法治情感，增强法治意识，养成法治习惯，祛除人治观念，使法治理念内化于心、外化于行，为网络政治参与法治化治理奠定坚实的心理基础。

第四，加强网络法治工作队伍建设，为网络政治参与法治化治理提供强有力的组织人才支撑。网络法律的执行靠人，无论网络法律制定得多么完善，如果没有高素质的网络法治工作队伍做保障，其执行效果都会大打折扣。

推进网络政治参与法治化治理，除了加强网络立法、执法、法治文化建设之外，还必须加强网络法治工作队伍建设。加强网络法治工作队伍建设，既要更新理念，又要创新机制；既要提高法治工作队伍的思想政治素质、职业道德水准，也要提高他们的业务工作能力；既要加强网络法治专门队伍建设，也要加强网络法律服务队伍建设；既要建立和完善网络法治人才遴选机制、培训机制、退出机制，又要着力创新后备人才教育机制。只有通过观念、体制、机制的创新，才能不断提升网络法治工作队伍的综合素质，有效促进网络法治工作队伍的健康成长，为网络政治参与法治化治理提供强大的组织人才支撑。

第五，注重道德治理，促进法治与德治互动共进。道德和法律是调节人们思想行为、协调人际关系、维护社会秩序的两种基本社会规范，但两者发挥作用的领域和方式有所不同。要在加强网络法治治理的同时，加强网络伦理、网络文明建设，发挥道德教化引导作用[5]。网络社会具有典型的自组织化的特征，自治是其内在的灵魂和核心。网络社会的自组织特性，要求在网络生态环境治理过程中，既要加强网络法治化治理，还要充分发挥道德自律在网络治理中的作用。在网络生态环境治理过程中，最重要的是遵循“重自律、少干预”的原则，充分发挥网民与网络企业的自我管理和网络的自我净化功能[12]。只有在道德自律失效、网络政治参与行为触犯了法律时，才应通过法治化手段加以解决。在坚持德治和法治两手抓的同时，还要注重两者关系的协调，形成网络治理的合力。

参考文献：

[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[M].北京：人民出版社，2013.

[2]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[M].北京：人民出版社，2014.

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[4]胡建淼.国家治理現代化的关键在于法治化[M]//俞可平.国家底线：公平正义与依法治国.北京：中央编译出版社，2014.

[5]习近平出席第二届世界互联网大会开幕式并发表主旨演讲[N].人民日报，2015-12-17.

[6]习近平.在践行新发展理念上先行一步让互联网更好造福国家和人民[N].人民日报，2016-04-20.

[7]胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗[M].北京：人民出版社，2012.

[8]国家网信办.十八大以来网络空间法治化全面推进[DB/OL].[2015-12-14].http：∥www.cac.gov.cn/2015-12/14/c-1117456/66.htm.

[9]王丽萍.政治发展进程中的中国政治文化建构[J].北京大学学报，2009，（1）.

[10]傅达林.网络立法需明确政府管制边界[N].京华时报，2012-03-11.

[11][美]哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教[M].北京：三联出版社，1991.

[12]郑兴刚，梁丽辉.网络政治参与需正确处理自律与他律[J].青年记者，2014，（29）.

责任编辑：杨 俊