中国离婚制度的探析

吴贵华

[摘要]家庭是社会的因子，婚姻是社会的缩影。婚姻家庭制度的演变，折射出社会思想理念的变迁，反映出一个时代的鲜明特征，而离婚问题是婚姻法律关系中不可忽略的一部分。

离婚自由及其限制是离婚制度的基础理论问题。本文以自由、尊重的价值取向为出发点，纵观中国离婚制度的发展进程，通过文献研究、社会实证分析等研究方法，结合目前当代我国的婚姻社会现状，系统分析了离婚自由与限制在当前面临的问题与挑战，结合我国现行婚姻法制度对我国离婚制度目前存在的一些问题提出了意见与建议，以期为完善我国的离婚制度提供些许帮助。

[关键词]离婚制度；七出；过错离婚主义；无过错离婚主义；婚姻法

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2017）06-0073-03

一、传统社会的离婚制度

（一）概述

限制离婚这种离婚的原则是中国传统社会的法律规定的离婚的原则，这种限制离婚的原则有几个重点的制度，分别是：第一，妻子没有自己自由离婚的权利，丈夫拥有离婚的特权这个是传统社会通过法律明确规定下来的，妻子无权提起离婚。第二，丈夫双亲掌控离婚决定权，父母的准许是丈夫在离婚问题上必须经过的一个程序。尽管从表面上看，男人休妻是夫妻两方相互达成的分手方式，可是事实上，操控离婚成败的关键因素还是在丈夫的父母身上。因此，离婚的自由被牢牢地控制了，丈夫不可以凭自身意愿来与妻子离婚，妻子也不可能自由的离婚。第三，中国古代社会的限制离婚是采用了一系列的离婚条件，从儒家的著作中提取出来并通过法律来明确规定，这就是离婚的七个条件，“七出”。

（二）家族主义对离婚制度的影响

中国传统法律与制度中，包含着许多家、家族、家长以及门户高下、身份尊卑等内容。中国古代家族主义文化起源于氏族制度。这种以血缘关系为纽带的部落，原来应该逐渐瓦解的，可是由于古代中国小农经济占主导地位，商品经济相当不发达，减缓了氏族制度瓦解的速度，还让氏族制度慢慢发展成了在古代中国越来越盛行的制度，最后形成一种文化，成为了儒家学说的一个部分，充分融入了社会的各个层面，包括法律。

（三）传统社会的离婚制度——“七出”、“三不去”

1.“七出”——休妻的方式与条件

传统社会构成弃妻的法定条件叫“七出”，所谓“七出”，即男子出妻，男家出妇的理由，又称出妻、体妻，是中国古代最原始，沿用时间最长，也是最主要的离婚方式。“七出”最早见于周礼，《大戴礼·本命篇》曰：“妇有七去：不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。”

凡妇女触犯“七出”之一，不需经过官府，丈夫一纸休书即可离弃妻子。因此，出妻是丈夫的特权，离婚系男方的片意自由。但与其他一些国家丈夫片意离婚的不同在于，中国的片意离婚，在一些情况下，不一定是夫之本人意愿，甚至是丈夫情非所愿，只是迫于父母之命，所以也称之为男家出妇，或男性家族休妻制。但在程序上离婚仍须由丈夫提起，故仍可归之为丈夫片意离婚。

2.“三不去”——休妻的限制条件

清末著名法学家薛允升在《唐明律合编》一书中说，“七出者，义之不得不去；三不去者，情之不得不留，总以全夫妇之伦也”。所谓情之不得不留，并非仅指夫妻感情，而是指社会伦理人情。“三不去”在考虑家族利益，夫权利益的同时，也考虑到被出妇女的利益和社会公共利益，目的是为了维护封建社会的稳定。

中国古代的离婚制度的宗旨一直以来就是采取许可离婚主义，中国封建历史时间较长，许多关于婚姻制度的思想也由来已久，我国受封建专制主义桎梏影响深远，尤其是专权离婚主义与过错离婚主义。中国古代婚姻是一种形式婚姻、包办婚姻，同时也是一种不健康的婚姻，是一种政治性，阶级性的代表，束缚古代妻子的身心是“三从四德”、“男尊女卑”、“夫为妻纲”这些一直流传下来的封建教条，像刘兰芝与焦仲卿，像陆游与唐琬这样的婚姻悲剧，就是这些传统的婚姻制度和观念变相的制造出来的。

二、新中国的离婚制度

（一）1950年《婚姻法》

1950年《婚姻法》的主要任务是破旧迎新，它的主旨是男女平等、婚姻自由，由它引发了婚姻家庭制度方面的一场地震，在新中国成立之后，第一部婚姻家庭法方面的法律是1950年《婚姻法》。

1950年《婚姻法》对离婚自由有所提及，将其分为夫妻自愿离婚与男女一方要求离婚两种，其中第17条中规定：“第一种情况是男女双方自愿离婚的，那么久准予离婚。第二种情况是男女一方要求离婚的，如果区人民政府和司法调解无效后，然后允许离婚”。在当时这一条为当时深受传统离婚习俗限制的当事人摆脱了悲惨婚姻的枷锁提供了渠道与可能。

综上可知，重点在于将人们从封建婚姻制度中解放出来的1950年的婚姻法重在破旧立新。

（二）1980年《婚姻法》

1980年婚姻法的颁布时间比较特殊，正好和十一届三中全会后的改革开放政策同期。它承上启下，既要巩固社会主义的家庭婚姻制度，并要对其进行完善与发展，不断让社会文明进步，进而来维护公民在家庭方面的权益。经过了30多年的发展，中国的婚姻司法在司法程序上更加規范，取得了很大的进步。

完全采取“破裂主义”成为判决离婚要件，是1980年《婚姻法》的一个特色，即人民法院不能因为任何一方有过错就不对那种感情已经不存在，多说无益的离婚案件不进行离婚判决。这是无过错离婚主义在制度上首次被采用。

围绕1980年《婚姻法》实施，我国家庭婚姻法研究关注法定离婚理由、离婚救济、未成年子女抚养等，视野有所拓宽。修改1980年《婚姻法》也逐渐提上了议程，有关法定离婚理由等方面的具体修改建议是这个时期婚姻家庭法的主要研究成果。

（三）2001年《婚姻法》

随着20多年来改革开放的不断深入，无论在政治、经济还是文化上我国都呈现出日新月异的变化，从1980年婚姻法颁布以来新的婚姻家庭观念不断的改变人们对家庭的思考，新想法在生活中不断改变人们对原有的情况的考虑，由此新的问题也就出现了。比如说闪婚现象增多，随意离婚的情况也逐渐增加，更不用说一直以来高居不下的家庭暴力问题，所以确实需要修改在1980年婚姻法之中的问题。

2001年《婚姻法》，对突出的婚姻问题作了相应规范和调整。增大了生活困难帮助范围，增添离婚经济补偿制度、离婚损害赔偿制度以及探视子女的权利。此后，婚姻家庭法研究就往下列两个方面延伸，一是探讨关于离婚制度理解、适用，二是如何进一步完善离婚法。

三、我国离婚制度的缺陷与完善

（一）我国离婚制度的缺陷

我国现行《婚姻法》有一些不恰当的地方，主要表现为：

事实上，相对于健全家庭的孩子来说单亲家庭的孩子更容易冲动和极端，在单亲家庭儿童犯罪这个群体之中，年轻化和高犯罪率。在国外一些发达国家，离婚对他们来说是为了夫妻之间更好的生活，但是，夫妻之间的离婚不应该给孩子带来不利影响，这个就是离婚必须保证的前提。但是我国的离婚现状不容乐观，简单地说，闹的离婚程度的夫妻就是仇人相见分外眼红，不许孩子和对方相见，通过这样的方法来报复对方，可是他们往往忘记了最受伤的一定是孩子。但在实践中，有效地实施一些法律措施却不是那么简单，一些离婚的人甚至被剥夺对孩子探望权。但在执法过程中，对规定的有效实施来保护对这些离婚的夫妇，却不是那么的简单。

（二）中国离婚制度的制度完善

我国可以考虑在婚姻制度中引入建议性、指导性条款，以期提示离婚当事人选择离婚时的慎重性，同时也为双方提供解决婚姻问题的思路与途径。

第一，建议可以参考香港等地的做法，在婚姻法中建议双方参加婚前辅导等课程，同时对婚前培训机构予以监督与规范，从精神、身体、血缘、职业收入状况等对双方进行辅导，从源头上提高双方对婚姻的认识，为在今后面对离婚问题时提供支持，一定程度上降低随意、冲动离婚的风险。

第二，可以参考域外法的规定，对分居制度予以进一步规定。我国婚姻法规定因感情不和分居满两年，调解无效，准予离婚。当今现实的状况是，随着经济的发展，家庭本身带给夫妻双方的连结性在减少，夫妻双方在经济、教育、家庭、社会生活中的粘结性降低，二者相对独立，而且异地工作现象越来越普遍，此条约定在当前语境下显得更为生硬且对双方经营、维系婚姻关系缺乏积极指向意义，相反，成为夫妻随意离婚的便利。

第三，增加离婚的成本一定程度上对无过错方进行利益倾斜与保护。婚姻本身是情感与经济的双重联系与营造，对于破坏夫妻情感、伤害夫妻感情的一方，在离婚时，增加其一定的经济成本是对无过错方的一种补偿，相对于情感伤害，经济补偿也只是此时較无力的一种方式，但也是公平价值的体现。

第四，建议采取引入考虑期制度。对拟协议离婚的当事人，规定二者在提出离婚申请后，须经六个月的考虑期后方可进入正式的离婚程序。此条建议基于目前择偶的高度自主性、个体主义盛行的基础上，考虑到试婚、闪婚等现象泛滥的现状，以建议性期限规定消解拟离婚当事人在情感上的对立冲动，缓解双方在情感上的对抗厮杀，给予冲动的双方一定的时间与空间进行理性、冷静地思考。

第五，在举证责任方面降低无过错方的责任分配。“谁主张、谁举证”的责任分配原则，是当前民事问题通用的原则。但是在离婚诉讼之中明显有存在实操障碍的地方。首先，提出离婚的往往是受伤害的一方、弱势的一方，而且地下情、包二奶等现象都是在隐藏状态下进行的，此时要求其举证或是第三人作证，可能性太小，举证的难度较大。其次，非法证据不能够成为有效的证据，双方如果不合法的手段获得的证据，也不能有效的被利用，还会让双方关系恶劣，甚至可能触犯法律。

笔者认为，离婚制度存在的本身一方面是为感情破裂的双方结束婚姻关系提供制度保障，另一方面在于引导人们真诚地缔造婚姻、用心地经营婚姻、慎重地解除婚姻，也更好地实现社会氛围的和谐和利益的保障。

（责任编辑：封丽萍）