论土地经营权的抵押

祝佳华　蒋竞豪

摘要 ：近年来，中央在成都重庆等地设立农村土地改革试验区，土地经营权的抵押作为农民融资的重要方式越来越得到重视，土地的利用率大大提高，融资效果明显。但是在实践中所存在的问题也逐渐显现出来。本文将以土地经营权的抵押权现存障碍以及重构机制等几方面浅析这一农业的重要变革。

关键词：土地经营权的抵押；现存障碍；法律建议

中图分类号：F301 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）010-0-01

现今，从中国的基本国情出发，国家出台了一系列政策，鼎力倡导实行所有权、承包权、经营权分置并驾齐驱，通过这一改革抓住有利时机来推动农业现代化。2014年中央一号文件提出，落实农村土地集体所有权，稳定农户承包权、放活土地经营权，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。在此形势下，“三权分置”的土地产权格局已基本形成，随后在2015年、2016年、2017年也相继出台了有关落实和完善三权分置的政策。

一、承包土地的经营权抵押的障碍

（一）法律禁止或并未明确规定，但法理可行

一是直接明令禁止，在《担保法》中明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他土地使用权抵押；二是间接禁止，如《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押者抵偿债务的，认定为无效；三是避而不谈，在《农村土地承包法》中只规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转，该规定就直接回避了以家庭承包获得的土地承包经营权能否可以抵押的问题，这也就更加说明关于禁止土地经营权抵押的问题绝不是无回转余地的。

（二）政策解禁，已逐步试点，但是却带来更多潜在问题

目前关于土地经营权能否抵押的问题在中央地方政府的政策性文件中已给出了肯定的答案，但是仅以政策作为抵押法律制度实现的根据，可能存在违反物权法定原则。并且政府出台政策来倡导进行土地承包权和土地经营权的分离具有不稳定性，更不能明确土地家庭承包经营权的当事人权利义务，无法保障当事人的合法权益。政策本身的时效性也决定了其不是长久之计，很可能不利于抵押中當事人可期待性利益的实现，不仅使农民基于财产安全的考虑而不敢进行土地承包经营权流转活动，也会严重威胁到金融机构的安全。

（三）外部配套制度供给缺乏

目前，我国土地承包经营权流转市场还处于试验时期，虽然各地方己经相继建立了初级土地产权流转平台，但这些平台依然存在着问题，例如信息错误、价格机制不合理、市场治理不完善等，严重影响了土地承包经营权交换价值和抵押权的实现。

（四）土地用途管制失灵

中央出台的政策一直强调，要在不改变土地集体所有以及用途的基础上对土地承包经营权进行流转，担心土地承包经营权抵押权实现时会影响农用地用途一直是反对土地承包经营权抵押开禁的主要论点之一，就是因为缺乏具有监督性的农用地用途管制，导致了现行的立法与决策并不能彻底放开我国农村土地使用权的流转。

二、完善农村土地经营权抵押的法律建议

（一）修改和完善相关法律制度

1.修改《物权法》界定土地经营权的性质

在三权分置的产权格局下，《物权法》中只对土地承包经营权作了相应的规定，现应将对其进行具体规定，将土地承包经营权应分为承包权与经营权，进而在抵押、出让、租赁、成员权、优先购买权等方面明确区分承包权和经营权，并且要明文规定土地经营权抵押的救济方法，能够切实保障当事人的合法权益。

2.完善抵押登记制度

农村土地经营权的产权登记和抵押登记制度不仅确定了土地经营权的合法地位，而且赋予了其市场转化的权能。在我国土地承包经营权采用登记生效主义，经营权抵押必须进行登记，未经登记的不能产生法律效力，符合《物权法》《民法总则》中公示公信原则的规定以及《担保法》有关不动产抵押担保的规定。针对抵押登记制度的完善，首先，应当立法严格合理规划产权登记机关的地域分布和人员配置与调动，从根本上提高土地经营权登记确权的工作效率，实现农民办理抵押登记的迅捷化。另一方面，国家要注重培养技术型人才，熟练掌握有关土地的丈量测绘方面的知识，这样更有利于实现经营权抵押的最大经济化效益。

（二）完善外部配套制度

我国政府应与市场建立起合理有效完善的农地土地经营权流转市场，发挥宏观调控的作用，保证农民和规模化经营主体通过正当途径流转其承包土地的经营权，以避免不必要的土地产权纠纷，同时要在实现市场资源配置的时候注重社会保障职能，如建立土地交易所，及时公开农地流转信息，厘清供求关系，减少资源不必要的浪费，切实保障农民的切身利益，发挥好农地的社会保障作用，使得以土地这一国家根本资源突破原有的束缚，助力农村经济的振兴。

为了更好地体现和权衡家庭承包经营权的交换价值，需要对其进行价值评估，使得抵押贷款买卖有重要稳固的根底。懂得价值评估的技术型人才是关键，使得集体土地入市具有了现实的可操作性。而且对于土地这种特殊的资源，有必要将其纳入行政执法的范围内，以行政的力量进行一定的干预，既符合当前我国国情，也有利于初步建立的农地流转机制得以运行下去，待将来市场成熟之后，政府又可通过改革让市场更加自主化。

（三）加强土地用途管制

1.明确土地流转的法律限制。包括本集体经济组织成员以及集体组织成员以外的个人和从事农业生产经营的企业在内的经营主体在进行土地流转时，都不能随意改变用途。为了保证农地资源，地方政府需要发挥其行政监督作用和强制力，对农地流转进行严密监控，同时也要大力鼓励承包权人发挥其对农地的监督管理作用，双管齐下，共同发力。

2.建立起有效的监督管理制度。政府各部门要多向农民靠近，密切联系群众，多体察民情，深入了解农民的土地种植状况，进行定期的土地用途统计监察工作。

参考文献：

[1]党浩凯，左菁.农村土地经营权抵押融资改革的制度障碍及法律建议[J].海南金融，2017（1）：67-72.

[2]焦富民.“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建[J].政法论坛，2016（5）：25-36.

[3]肖鹏.土地经营权的性质研究——基于土地经营权抵押贷款规范性文件的分析[J].中国土地科学，2016（9）：12-18.