论刑法的谦抑性与保障社会秩序的关系平衡

【摘 要】 本文从德国纳粹时期的刑法出发，从自然法和实定法角度探讨了刑法制定中满足国民欲求的性质。思考引入比例原则使刑法罪名的删减更加符合刑法的谦抑性，并以醉驾入刑作为例子进行了合理性分析。通过对“酷刑”鞭刑下的新加坡法治社会进行探讨，表达了对刑罚的严酷与刑法本身带有的保障性之间关系的反思。

【关键词】 谦抑性；保障性；比例原则；鞭刑

一、自然法、实定法和国民欲求

1、自然法和实定法的定义及关系

实定法就是现实中以条文形式存在而又有效的法规范，而相比之下，自然法就是不为人的行动所左右的，接近人类自然本性的理想。[1]在关系上，认为自然法存在于实定法之外，是具有独立约束力的法律，[2]由此可以自然而然地得出“恶法不是法”的结论，此时自然法应该以整个时代所认可的一般法意识为内容，但作为国家所承认的，则表现为实定法。而实定法受自然法制约的表现可在于当有新的犯罪形式A出现，实定法没有规定，但与某些条款所规定的行为B具有同等的价值，把A列入处罚B的法规范，便属于自然法范畴，[3]如此描述，类似于把类推、扩大解释也划入了自然法的范畴，简单地来说，只要实定法表述的文本文字和依据实定法的解释之外的，都划入了自然法的范畴。

2、德国纳粹的法律实例

1933年，纳粹政府在执政时期，在提交给国会讨论后强行通过了《消除人民和国家痛苦法》，旨在把制定刑法的权力移交于政府，政府并借此权力颁布了一系列侵害人权的法律。在二战结束后，对一部分政府官员进行审判时，就出现了自然法和实定法的矛盾。对政府官员判刑是鉴于他们犯下了侵害他人基本人权和生命权的不可饶恕的罪行。而这些政府官员又是实实在在地依据法律行事，符合当时的实定法。如果单纯地认为是实定法的错误，预设官员应有基本善的判定而决定是否依法行事，那么从效果来看，实定法的权威会大大下降而导致无法正常应用的结果。而事实上，即使在当年法官选择了不对政府官员处以刑罚，二战后的德国还是出现了人们对实定法的大量不信任的现象，以至于实定法经常会被怀疑因与自然法不一致而无效。这对于正常的法治社会建设算是一个大危机。

3、从欲求角度的解释

西原春夫曾提出：“如果一般的平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确的认识，那就可以算具备这种国民的欲求。”[4]国民的欲求代表着社会的基本正确观点，可能在程度上不及自然法的效力，但其方向应该是一致的，所以刑法的重要性质就是符合国民欲求性，而这一性质在制定法律时就要严格的遵循。一种不良行为在入罪和不入罪时要进行慎重斟酌，既要能满足非受害者国民的带有一定报复和担心心理的欲求，又要满足作为受害者国民的保障机能。而从德国纳粹的法律实例中可得知，一开始走偏的便是立法者以自己的欲求为主，而忽视了国民欲求的存在，甚至在有时会出现民主选举之后打着国民大旗明目张胆的满足执政者自己欲求的现象。为了达到这样的国民性目标，是否可以引入比例原则对条文条款进行合理的审查呢？

二、比例原则的引入与刑法的谦抑性

1、异想天开的设想

法律很多时候被当作一种维护统治稳定的工具而被任意使用。可以像《1984》中的真理部把写日记等看似平常的行为列为重罪一样进行想象：潘安貌美，每次乘马车出行，男女老少皆争先恐后地探看，潘安所到之地，便会出现踩踏和交通拥堵事故，且多有因口头争抢而出现的斗殴和凶杀，立法者为了维护社会的稳定，便立貌美罪，从此禁止潘安出行时掀开车帘，从而露出面容，而且每年的出行有规定的次数。[5]此段的定罪看似有些荒唐，但如果有系统的原因论述作为理由，自成一套法律的逻辑体系，完全可以在社会意识到一定阶段的时候成立。刑法作为最后一道防线，其强制性和惩罚性都不可小觑，而列入刑法的罪名更是要慎重。

2、比例原则的引入

比例原则在具体罪名的审查中，应该遵循：（1）妥当性原则：设立这样的罪名可否达到预期的目的，且包括对目的是否正当的审查；（2）必要性原则：把这种不良行为列入刑法是否在所有能够达成立法目的的方式中，对基本权利的侵害最小；（3）比例性原则：达成的抑制这种行为的目的与对公民造成的损失之间的比例关系是否得当。而国家立法的出发点，通常都是把预防这类不良行为作为目的，妥当性原则下是符合的，具体的争议常常出现在第二步和第三步。

以醉酒入刑为例，法条规定《中华人民共和国刑法修正案九》中：八、将刑法第一百三十三条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（二）醉酒驾驶机动车的，而在《道路交通安全法》第九十一条中规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。[6]可以看到这里的醉酒驾驶人既违反了行政法也违反了刑法。“醉驾入刑”主要考虑了我国酒驾、醉驾肇事案件多发频发的背景和其他国家例如日本、韩国、乌克兰等国家的比较法研究。在《刑法》第十三条中有但书：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[7]有这样一种情况，A只是醉酒驾驶被警察查出，但并没有造成公共交通事故，通常在地方判例中被归于显著轻微的一类。

据有关报道，在安徽某地方法院25起“醉驾”案件中，被告适用缓刑的比例为100%，部分城市人民法院缓刑判决比例高达73%，[8]对“醉驾”行为的审判出现了不一律入刑的现象。我们所熟知的高晓松案件就是造成了多辆机动车追尾事故的事实，直接牵涉到交通肇事罪，從而数罪并罚。单独的罪行下是进行缓刑和吊销驾驶证相加的处罚方法，同时留下案底。对于醉酒驾驶者回归社会的后果斟酌，我们应该考虑是否只有《道路交通安全法》就足够了呢？从必要性原则考虑，是有侵害更小的方式，所以对这一罪名的列入更要谨慎，更多应该要有人们的心理和预期调查作为支撑，入刑是否能减少这样的醉驾的意识，而现行的《道路交通安全法》没有起到作用是因为惩罚措施不得当还是行政法没有更大的威慑作用，在调查中都要具体设计这样的问题。对司法实践的经验也要加以考虑，入刑之后是否达到了预期的效果。

3、刑法的谦抑性

比例原则可以更好地起到限制立法的作用，有时更可以在一定程度上减少不必要的司法成本。刑法罪名大量增加从侧面可以体现社会的不稳定性越来越大，会给民众带来恐慌的印象，刑法初衷在于保护国民欲求，怎样可以以最小程度侵害达到预防警示的目的为先。意识到现行的法律已无法预防犯罪，从必要性上思考罪名的增减。即使要耗费大量的智慧、劳力和费用，国家也首先要把圣明政治政策放在前面，企图多利用刑罚抑制不良行为的政权是虚弱的政权，对于刑法罪名的修改应该更加慎重。[9]

三、鞭刑与刑法社会秩序保障

1、新加坡鞭刑的背景

根据新加坡《刑事诉讼法》第231条的规定，鞭刑的对象为50岁以下的男性罪犯。成年犯最多可判处24鞭，青少年犯（7岁以上，未满16周岁）以10鞭为限，而鞭刑至少有40种罪名且是强制刑。[10]很多犯人会申请延长刑期来代替鞭刑，通常这种理由是不会被法官考虑的，因为鞭刑不仅疼痛难忍，而且会留下永远的疤痕，成为一生的耻辱。鞭刑在新加坡的一视同仁性和强制执行力也是很惊人的，最著名的例子就是美国少年迈克菲和朋友破坏公路交通指示牌，在20多辆轿车上涂鸦喷漆，法官判处鞭打六下、监禁四个月，即使美国总统克林顿出面，也只是把六下减到了四下而已。李光耀曾经说过：“不仅乱世要用重典，盛世同样要用重典。”这样重点治理下的新加坡确实从一个破旧的殖民地迅速崛起成为文明典范的花園城市，很多网民就在网上发帖感叹：“看看人家新加坡！法治提高人的素质！我们也要这样严惩！”从汉代开始由肉刑向笞刑转变，对肉体刑罚渐渐变轻的中国是否有必要增加这样的带有体罚性质的刑罚呢？

2、鞭刑对刑法保障社会秩序的启示

不得不承认，鞭刑让接受过此种刑罚的犯人心有余悸，起到了良好的预防犯罪的功效。犯罪的高昂成本使人们望而却步，达到了犯罪率降低的目的。官方坚决支持鞭刑的国家立法者欲求满足的同时，这样一种酷刑也满足了普遍的国民欲求：生活更加地安全和平。但不能不考虑的一点是，鞭刑对犯人所造成的身体和心理伤害是否与罪行近似等值呢？在保障性中，有一条很重要的观点是“刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范”，这个意义来说，刑法可以看作是犯人的“大宪章”。[11]在预防犯罪的同时，应该考虑轻罪犯人的社会回归问题：怎样消除罪犯的羞耻心，与过去决裂重新开始？鞭刑造成了犯人身体素质下降，且有类似与古代刺字于面的终身耻辱，目前对这一问题采取了忽视态度。把法律作为经济发展的保障工具，是否可以真正达到规范的目的，还是人们只是因为惧怕而暂时隐藏内心的个人不合理欲求？对于鞭刑的批评常常集中在人权和人道上，而更应关注的是纠正后的重新适应社会。这已经不单单是新加坡的问题，而是大部分国家都面临的问题。在电影《肖申克的救赎》中，管理监狱图书馆的老布，面对可以假释的机会却要以身试法再次入狱，当他终于走出监狱时，却因为无法适应，而在家里绝望自杀。服刑人员结束刑期后若无家可归应该去哪个地方，哪里工作，都是管理者应该考虑的问题，同时立法者在立法时也应注意这样的保障性，毕竟不能怀着让这个社会罪犯越来越多而且无法拯救的荒唐目的来立法。

【注 释】

[1] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.21.

[2] [日]加藤新平著.法哲学概论，1976.269.

[3] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.27.

[4] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.88.

[5] 原型来自RUNNINGMAN2013年12月8日嫌疑人特辑，演员孔刘的罪名是燃烧女心罪，罪行是由于电影电视剧的造型吸引了10-50代女性观众的关注.

[6] 刑法修正案九：第八条；道路交通安全法：第九十一条.

[7] 赵秉志 袁彬.醉驾入刑热点问题探讨.刑法从论，2011-9-30.

[8] 赵秉志 袁彬.醉驾入刑诸问题新探讨.法学杂志，2012.8.

[9] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.33.

[10] 潘光政编著.新加坡法治社会的透视与思考[m].中国政法大学出版社，2014.3.5.

[11] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.32.

【参考文献】

[1] [日]西原春夫著顾肖荣，陆一心，谈春兰译.刑法的根基与哲学[m].上海三联书店，1991.5.

[2] [日]加藤新平著.法哲学概论，1976.

[3] 刑法修正案九：第八条；道路交通安全法：第九十一条.

[4] 赵秉志 袁彬.醉驾入刑热点问题探讨.刑法从论，2011-9-30.

[5] 赵秉志 袁彬.醉驾入刑诸问题新探讨.法学杂志，2012.8.

[6] 潘光政编著.新加坡法治社会的透视与思考[m].中国政法大学出版社，2014.3.

【作者简介】

强新瑜（1998.5-）女，陕西淳化人，任职于南开大学法学院，研究方向：法律.