“试用期”权利，可别含糊不清

李闯

《劳动合同法》实施已经近十年时间，人力资源市场的合法合规化程度也越来越高，但是发生在“试用期”的劳动纠纷却一直不断，发生在我们身边的“试用期”违法案例更是层出不穷。

基本案情：

某印务公司与唐某签订书面劳动合同，劳动合同期限为三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中约定试用期为二个月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇请假及节假日试用期顺延）。2013年5月2日，唐某向公司领导请病假，公司领导短信回复：“您的试用期二个月即将届满；试用期间您的诸多表现不尽人意，不能达到公司要求，经公司研究决议，试用不合格，予以辞退；鉴于您的身体状况必须住院治疗请长假，故自2013年5月2日起辞退生效！待您康复出院后再回公司办理相关手续……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了书面解除通知书，解除理由为试用期内不能胜任岗位工作，而唐某却申请仲裁要求恢复与该印务公司的劳动关系。

本案的争议焦点

●唐某的解除是在试用期内还是试用期外？《劳动合同法》规定劳动者在被用人单位录用后双方可以在劳动合同中约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以，该印务公司、唐某约定两个月的试用期并未违反法律规定。

同时，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺，都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想，如果员工入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然有违立法本意。

因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。虽然2013年5月22日公司才向唐某发出书面解除通知，但此时唐某应仍处于试用期内，公司可以试用期不符合录用条件为由与唐某解除劳动合同。

●唐某是否存在试用期不符合录用条件的情形？按照《劳动合同法》的规定，一般情况下想要以不胜任工作为由与员工解除劳动关系，需要完成三个步骤：第一，证明员工不胜任工作；第二，对员工进行调岗或者培训；第三，证明员工仍不能胜任工作。三个步骤中的任何一个环节遗漏或者证据不足都会导致用人单位解除行为违法，用人单位的举证责任相当的繁重。而通过以上案例我们可以看出，公司在认定唐某不胜任工作时既未对唐某进行岗位调整，也未安排唐某进行相关培训，用人单位只需要证明其不胜任工作即可与试用期员工解除劳动合同，相对而言程序更加简便，举证责任也较轻。

另外，以上案例也为我们引出了另外一个在日常操作中常见的问题——试用期可否延长。关于这个问题目前存在两种观点：一种观点认为，依据《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，一旦劳动合同约定的试用期限届满，用人单位就不得再另行约定试用期；另一种观点认为，如果约定的试用期过短，用人单位根本无法对员工进行充分的考察，不符合设立试用期的目的，因此认为应当可以延长试用期。

本案其实提供了第三种思路，即试用期中止。试用期限本身并未改变，只是因为员工的原因导致试用期考核的目的无法实现，用人单位因此而中止试用期限，待中止情形消失再继续进行试用期考核。那么用人单位在实际操作的过程中是否可以参考第三种思路进行约定呢？笔者认为，还是具有一定的风险的。首先，本案毕竟仅为地区性个案，并不具有推广性，各地区法院案件审判的口径并不相同。其次，关于中止情形的认定主观性较强，用人单位认为可以中止的情形法官并不一定会认可，法官在此具有较大的自由裁量权。因此，第三种思路可以作为发生劳动争议之后的一种答辩角度，为避免潜在风险，不建议用人单位在实际操作的过程中如此适用。

“试用期”有哪些特点

试用期，是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时约定的特殊期间，其主要目的是为了让相对陌生的双方在一定期限内互相考察、互相了解，为后续劳动合同双方均能实现合同目的而设置的适应期。

我们一起来看一下关于试用期时限的相关规定：

《劳动法》第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月；

《勞动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

从以上规定可以看出，试用期具有4个特点：

●从法律强制性方面来讲，属于“可以”约定而非“应当”约定的条款，并不具有强制性；

●试用期的时间长短与劳动合同期限相对应，试用期的约定需在法律的框架下进行，并不具有民法意义上的高度“意思自治”；

●试用期并不是一段孤立的期限，应是劳动合同期限不可分割的一部分。从法律关系上讲，试用期内的员工与转正员工并无任何不同，与用人单位之间都是劳动关系，具备劳动关系的核心三要素。因此，无论是将试用期另行约定于劳动合同期限之外，还是仅约定试用期而不约定劳动合同期限，都属于违法行为；

●试用期具有唯一性，同一家用人单位无论与劳动者签订过几次劳动合同，试用期仅可在劳动关系第一次建立时约定一次。

据此，我们可以看出试用期员工与正式员工的两点不同：

●试用期员工的薪酬待遇可以低于其转正后待遇。需要注意的是《劳动合同法》第二十条的规定对此划下了一条底线：即最低不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，同時也不得低于当地的最低工资标准。

●用人单位若想要与试用期员工解除劳动关系，较之于正式员工相对而言更加“简单”一点。可能有人会感慨，《劳动合同法》第二十一条没有将“用人单位裁员和客观情况发生重大变化”和“用人单位与劳动者未就劳动合同变更达成一致”这两种用人单位可以单方面解除劳动合同的情形剔除出去，看上去想要解除试用期员工更加困难呐。然而，事实并非如此。

由于《劳动合同法》关于劳动合同解除和终止的情形进行了明确的限制，用人单位想要与员工解除劳动合同的情形有且仅有法律规定的几种情形，限制颇多。而《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的员工，用人单位可以单方面解除合同且不需支付经济补偿金。换言之，用人单位可以通过对试用期员工录用条件的约定来实现对于试用期员工的管理。

区分试用、见习、实习

因为各地文化的差异，许多用人单位在三者的区分上并不明显，经常把三者的概念弄得含糊不清，事实上三者之间存在着很大的不同。

●主体不同。试用期的员工，具有劳动关系的主体资格；实习生，一般都是在读学生，无法与用人单位建立劳动关系，不具有劳动关系的主体资格；就业见习，起源于我国于2009年发布的《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》（人社部发[2009]38号），是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。其主体是未就业毕业生，具有劳动主体资格，但是还未与用人单位建立劳动关系。

●与用人单位之间的法律关系不同。试用期的员工，已经与用人单位建立了劳动关系，受我国相关劳动法律的保护，用人单位应当按照法律的要求为试用期员工提供相应的待遇，如缴纳社会保险等；

实习生，由于并不具有劳动关系的主体资格，其与用人单位之间无法建立劳动关系，实习生、学校与用人单位之间签订的实习协议属于民法调整的范畴，一般不受劳动法律的保护。实习生想要与用人单位之间建立劳动关系，必须拿到相应的毕业证书；

见习生，虽然具有劳动关系的主体资格，但是其由于无法找到工作，是部分企事业单位响应国家号召，方便见习生接受就业实践锻练而招收的。见习生与企事业单位之间亦未建立劳动关系，企事业单位也无需按照劳动法律规定缴纳社会保险等。如果企事业单位愿意与见习生建立劳动关系，也无其他任何限制，双方达成合意即可。

责编/寇斌