“一带一路”法律合作机制的构建及其风险防范

李菲

摘要：在世界的舞台上，中国始终坚持“和平共处五项原则”，坚持合作共赢、互惠互利的合作机制。当下“一带一路”发展战略是中国对外开放的新篇章，此战略一经提出就受到沿线许多国家的认可与支持，坚定了各国深入发展合作的决心。与此同时，随着国家间贸易往来不断增多，矛盾摩擦接踵而至，沿线各国的高风险与相互间的差异，以及信任不足而引发的高度戒备等，迫切需要法律加以规制。所以，探讨国家间法律合作机制的构建及其潜在的风险与防范措施，成为当下推行“一带一路”发展战略与创建和谐发展环境亟需解决的重要课题。

关键词：一带一路；法律合作机制；法律保障机制；法律协调机制；风险防范；软法

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2017）01-0020-05

一、问题的提出

2015年10月党的十八届五中全会公报再次强调，要推进“一带一路”建设，推进同有关国家和地区多领域互利共赢的务实合作，推进国际产能和装备制造合作，打造陆海内外联动、东西双向开放的全面开放新格局。①同时，“一带一路”顶层设计方案强调，“沿线国家在海关方面应进一步深化信息交流与监管、执法的互认互助，以及在标准计量、检验检疫等方面加强双多边合作”。“一带一路”发展战略刚刚提出之际，曾受到国外一些质疑，认为这或许是中国版的“马歇尔计划”，②但是，随着深入了解与发展，这种质疑已经被肯定与支持所替代，并促使“一带一路”战略构想逐步迈入创新实践发展的快车道。据悉，截至目前，“一带一路”发展战略已经有40多个国家正式加入，直接投资在2014年已达到136.6亿美元，占中国对外非金融类直接投资比重为11.1%。但是，2015年似乎不是太乐观，对“一带一路”沿线国家直接投资纵然增长到148.2亿美元，占比略有上升，也仅为12.56%。③这一现象与发展过程中出现的问题密切相关。

由于“一带一路”跨线长、涉及范围广，意识形态、政治立场与经济发展水平等方面都存在较大差异，不同国家的商业习惯、法律环境以及信任度较低而引发的高度戒备等因素，极易引发“合同泡汤”、项目难“着陆”、企业被罚等事件。此外，不安的政治环境、动荡的经济社会环境，以及已有合作机制的阻挠都影响当下“一带一路”战略的进一步推进。从目前来看，沿线国家间的合作主要集中在经济领域，而文化交流、环境保护、法律合作等方面的合作较少，并且与之相关的理论研究也不多见。因此，进一步加强相关国家间的法律合作机制构建，共同探讨合作中的风险并制定相应的防范措施是促进“一带一路”进一步深入发展所必须要研究和解决的问题。

二、“一带一路”法律合作机制的构建

“一带一路”建设是古代丝绸之路生命的新诠释，是中国进一步深化改革、进行开放的新蓝图，是亚欧地区区域合作的新途径，也是世界繁荣昌盛的新动力。这些“新”字表明原有的法律制度已经不能完全覆盖当下新兴发展的事物，若要构建此项发展战略相应的法律保障机制，应当添加新的内容，赋予法律保障机制以新的生命力。

（一）“一带一路”法律合作的契机

首先，在借鉴国际社会成功范例的基础上，充分结合沿线各国国情，构建有利于合作双方的法律合作机制。在当下社会，区域合作发展并非新鲜事物，构建“一带一路”法律合作机制时，我们应当主动把握这个好时机，充分学习已有范例的成功经验。国际社会上最典型的莫过于以欧盟为代表的超国家法律协调和以美澳互认双边条约为代表的双边或多边认可协议。其通过互相承认特定法律行为在本国的效力，使资源得到更优的配置，并从制度层面提高区域一体化水平，这为“一带一路”法律合作机制建设提供较好的先例指导，避免很多弯路。

其次，“一带一路”沿线各国优势互补，尤其是中国在基础设施建设方面的供给优势，吸引了中亚、南亚、欧盟等国家对“一带一路”发展战略的支持与参与。④“一带一路”沿线许多发展中国家迫切需要提高基礎设施建设，以缓解由此对经济发展带来的高强压。众所周知，欧盟是区域合作发展的典范，虽然日前英国脱欧对欧盟区域一体化造成重创，特别是在世界经济复苏乏力时期无疑是雪上加霜，但是这并不影响其他国家对欧盟区域一体化的坚守，其重要原因在于有限制约下的自由发展与资源共享环境等优势。中亚以哈萨克斯坦为代表，“哈方通过加强经济贸易、交通基础设施建设与金融等方面的合作，积极支持和参与丝绸之路经济带建设。”⑤南亚以巴基斯坦为首，“巴中经济走廊建设是构建‘一带一路发展战略的重要环节，巴方愿提供相关便利条件，促进中巴项目的尽快开展以及促成电力方面的合作。”⑥上述情况表明，中国与沿线各国由经济互补这一优势引发的经济合作促成了进一步开展法律合作的契机。

再次，“一带一路”沿线各国是世界经济增长及中国对外合作正逐步转向的重心地带，同时也符合中国企业走出去的目的地要求。在经济增长的迅猛地带，若没有法律规制作用的存在，那么社会将引发混乱。最近这些年，依然受到经济危机的影响，以发达国家著称的欧盟等国经济增速较缓，相对而言，“一带一路”沿线国家的经济发展却始终处于较快的增长节奏。2010—2013年，全球经济增量中，发达国家所占比例仅为19%，其余部分均来源于发展中国家。⑦并且，中国传统制造业的绝对优势随着人口红利等因素的影响已经逐渐削弱，而发展过程中掌握的新兴技术与管理经验迫切需要土壤使其得以发挥功效，“一带一路”沿线各国就是最好的土壤。为了能够更好地开展各项经济合作，法律合作是不可避免的。

最后，“一带一路”发展战略得到中国境内许多省份的支持与参与，但由于国家间统一规划的缺失，特别是法律领域合作机制的缺位，极易造成重复规划、资源浪费的后果。自“一带一路”发展战略正式写入《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和2014年的《政府工作报告》以来，其已然成为国家发展的重要战略，国内相关省份纷纷制定实施规划方案。陕西省地理位置优越，不仅是古丝绸之路的起源地，也是现代欧亚大陆桥的关键枢纽，旨在为新时代下丝绸之路经济带打造新起点。⑧新疆处于亚欧大陆的中心区域，是中国面积最大、陆地边境线最长、交界邻国最多的省区，特提出打造丝绸之路经济带的主力军和排头兵。⑨广西是我国惟一与东盟海陆相连的省区，其提出要打造21世纪海上丝绸之路的新门户和新枢纽。⑩各省份的上述规划为我国“一带一路”发展战略提供坚强后盾，也促使此战略下法律领域内的合作步伐大跨步前进。

由此可见，国内外相关主体对“一带一路”期望甚高，大多数都蓄势待发、跃跃欲试，但是，很多原有的合作协议已经不适应当下新兴事业的发展，抑或尚不存在协议。所以，我们亟需构建一套“一带一路”发展模式下的行为规范，用以指引当下国际合作的新形势，同时也能在很大程度上提升沿线各国对此次国际合作的信赖度。

（二）构建“一带一路”法律合作机制的模式

目前，“一带一路”发展战略已经进入到全面务实的新阶段，实现沿线各国的法律合作必须提上日程，尽快达成协议，但如何实现法治化尚在探讨研究当中。有学者认为，“一带一路”建设需要全球性、区域性、双边性条约以及相关国家的国内法律。在国际法层面，通过成立跨国性的国际组织及制定相关章程，并与相关国家签订与贸易、投资等有关的协议等方式实现法律合作。在国内法层面，首先要构建我国完备的涉外法律法规体系，同时在司法与执法领域要求我国相关机构能够做到公平公正，依法平等保护涉案人员及各类市场，真正肩负起这份国际担当。上述言论为“一带一路”法治化建设提供了较好的指引。特别值得提出的是，实现“一带一路”法治化建设不仅需要国际法的保障，还需要国内法的支持，且真正的法治化道路需要我们更加具体及缜密地实施计划。

首先，跨国法律协调机制的超国家模式。以欧盟为代表的跨国法律协调机制的超国家模式，其特点在于通过推动内部成员国法律制度的相互认可，消除国内法律制度与规则差异所带来的壁垒。据此可知，即使一成员国合法生产或销售的商品并不符合其他成员国的标准与要求，其他成员国也须接受。同时为了保障法律制度相互认可的实际效果和执行力度，欧盟建立了超国家的执行和监管机构，例如“欧盟法院”，其可以推翻、纠正成员国偏离制度要求的法案和行政行为。欧盟的超国家模式将预先设计好的制度通过法律的刚性手段适用于各个方面，虽然可以最大限度地保障跨国互认的效果，但由于制度过于僵化，在欧盟东扩、国家差异化明显的情况下，这种模式的弊端逐渐暴露出来。

其次，跨国法律协调机制的条约模式。以美欧为代表的跨国法律协调机制的条约模式，主张美澳双边互认以国家之间的条约为基础，相互认可对方国家法律制度和规则在本国的效力，以相对较小的制度资源达到构建跨国法律协调机制的目的。虽然，在跨国法律协调相互承认的过程中也会出现实际执行状况保障、国内法律保持高水平互认等问题，但美欧国家并未如欧盟建立超国家机构，而是通过互相减免义务的方式，也就是减免已经经过出口国法律程序的产品和服务在本国的再次、同等级法律程序的义务，降低交易成本，促进贸易自由化水平。美澳互认条约对于关键性问题“高水平相似”刻意留白，意在建立一种极具弹性的跨国法律协调机制，采取柔性的外交手段而非刚性的法律手段以解决互认实际执行中可能出现的状况。

最后，“一带一路”国际法律合作的软法模式。上述两种法律合作模式对“一带一路”法律合作机制的构建具有非常重要的借鉴意义与参考价值，但是这两种模式都是在成员国发展水平、文化背景等因素高度相似的情况下建立的，与中国推行“一带一路”沿线各国的差异繁杂是不同的，因此，我国不能完全照搬照抄上述模式，而应当充分结合沿线各国的实际情况，设计一套更为适宜的法律合作模式，即国际法律合作软法模式。

何为软法，这是一个存在争议的概念。通说观点认为“原则上无法律约束力但却有实际效果的行为规则”。立足于一国国内语境下，一些美国学者称之为“立法机构没有依循宪法程序或其他法律制定程序而制定的规则”。而我国一些学者，尤其是罗豪才将软法引入国内公共治理领域，主要指“那些未必具有完整的效力结构，或许也没国家强制力保障实施，但能产生实际社会效果的法律规范”。

虽然学者对此界定不一，但是无一例外都包含着两个实质性内容，即“无法律约束力”和“有实际效果”。面对“一带一路”发展战略沿线各国存在的较大差异与合作障碍而言，这无疑是最合适的法律合作机制。因此，特将“软法”界定为：为实现互惠共赢的合作目的，我国与“一带一路”沿线各国通过意思表示一致的方式制定或认可一套无正式法律约束力，但包含实质性行为准则并能够对合作行为体产生实际影响的原则、规范以及决策程序。于此，合作机制的主体不仅是国家行为体，还有非国家行为体，且范围不仅仅局限于沿线各国。

具体到软法合作机制的构建问题，首先，我们不仅需要遵循《联合国宪章》确定的国际法基本原则，还要树立平等开放、包容的理念，建立合作共赢的国际合作环境。其次，“一带一路”国际合作软法保障机制可采用的规范形式包括倡议、决议、行动计划、谅解备忘录等。再次，也是人们最为担心的地方是软法如何保障实施。软法虽然没有国家强制力作后盾，但是其自有一套生存法则，恰恰是这样才更加契合那些存在众多差异的国家之间的合作。不管是在经济贸易领域还是劳工保护等较为敏感的区域，我们都倾向于自由意志选择下的合作模式，这样反而更有利于敏感区域合作的开展。

三、“一带一路”法律合作面临的风险

“一带一路”战略下的国际合作，横贯亚欧大陆，沿线各国在经济基础、上层建筑等方面存在诸多差异，使得我们在建设的过程中不得不面对诸如地缘政治风险、经济风险、法律风险抑或道德风险等诸类风险。在“一带一路”发展战略下，推行法律合作机制存在的具体风险如下。

首先，“一带一路”沿线地区多为高风险国家，发展环境令人担忧，阻碍了国际法律合作机制的构建，使法律合作领域难以形成统一的标准。例如，“一带一路”沿线国家存在着不安的政治环境与动荡的社会环境，都是经济发展的致命因素。西亚的叙利亚、伊朗、伊拉克，中亚的塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦，南亚的阿富汗等都存在动荡的社会环境与激烈的社会冲突。这些冲突在很大程度上阻碍了“一带一路”发展战略的深入开展与全方位实施，很难在国际法律合作领域促成法律合作协议的诞生。

其次，文化背景与风俗习惯存在较大差异，对社会及法律规则的认知也不尽相同，即使法律合作机制实现统一化、标准化，也会出现“执行难”等问题。由于新兴战略“一带一路”跨度之长、涉及范围之广是中国国际合作中前所未有的，因此，在实践过程中将面临许多未知的挑战。就如同每个人的人生轨迹一样，每个国家也有自己的發展战略，而为之服务的法律法规也存在独特之处，若各国坚持己见，不肯退让的话，那么“一带一路”法律合作机制的构建将形同虚设，毫无意义可言。

再次，“一带一路”沿线各国存在严重的贸易保护主义和对中国推行“一带一路”发展战略的高度戒备心理，都使构建法律合作机制举步维艰。“一带一路”沿线各国的多样性始终不能淹没多数国家存在贸易保护主义的本质，有些国家贸易保护主义非常严重，国家间的进出口可能要耗时数月来准备所需文件，例如吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦等国。还有一些国家自动与中国划为对立状态，以期通过对中国产品频繁采取反补贴、反倾销措施来削弱中国的竞争力，其中印度是对中国发起反倾销诉讼最多的国家。因此，在这样的背景下，欲达成有效的法律合作机制，确实还存在一些难度。

最后，“一带一路”发展战略下的法律合作机制危及国际社会已有的规则，使各国的加入存在不确定性。目前，虽然许多国家纷纷表示支持中国此项发展战略，有建立法律合作机制的意愿，但最后真正能够参与的国家却是一个未知数。与此同时，中国国内产业也面临巨大压力。在与沿线各国的合作中，虽然多为优势互补，但不免有相互竞争的产业，中国这些产业可能由于成本高而处于弱势地位，并且中国企业大量外流，国内新兴产业若未及时强大，则可能造成国内产业的空心化。到那时候，再谈构建法律合作机制，恐怕是有心无力了。

四、“一带一路”法律合作风险防范制度构建

中国是“一带一路”战略的倡导者、发起者，同时也是沿线各国参与发展的领头羊，应当时刻保持与此地位相当的胸襟与魄力。对外树立中国形象，坚决不走美国“马歇尔计划”的老路，并始终秉持互惠互利的心态，不骄不躁，以包容的心态迎接每一位参与者，积极沟通协调，促成“合约”，促使“项目”落地；对内着实打造中国实力，应当在产业产能方面积极创新，改善产业结构，提高企业走出去的能力与预防引进他国企业冲击的能力，做到真正的大国、强国。其他国家应当效仿中国，做好对内对外的各项事务，着实促进沿线各国法律合作机制的构建，并对防范其中的风险起到实质性作用。

首先，建立各国人大或议会之间固定人员的沟通联络机制。“一带一路”战略作为一项国际合作，需要相应的组织机构进行必要的沟通协调。目前建立跨国组织机构的条件尚不成熟，但是从各国人大或议会中挑选固定的人员负责此项合作间的沟通联络是十分必要与迫切的。这样不仅可以避免因人员频繁调动而阻碍合作的进一步推进，而且也能有效缓解此项战略深入发展所带来的矛盾摩擦，防止矛盾摩擦进一步加剧。

其次，构建“软法”合作机制。根据笔者对“软法”合作机制的界定可知，我们欲构建的法律合作机制是包容性的，是在充分考虑各方差异的基础上实施的，旨在尊重意思自治的前提下达到合作的目标。这显然在很大程度上能够减缓参与国的防备心理，使其更充分地参与竞争、参与合作，实现“一带一路”发展战略的初衷。

再次，签署“和平协议”，保证沿线各国安定和谐的发展环境。“一带一路”沿线长、范围广，途经全球高风险地带，例如西亚的叙利亚、伊拉克等，不安的政治环境与动荡的社会环境时刻闪烁着高危信号，使“和平协议”的签署迫在眉睫、刻不容缓。众所周知，安定和谐的发展环境是经济合作的前提与保障。洞察“一带一路”沿线各国，一些国家地区确实存在局势紧张、恐怖主义、极端主义势力及跨境犯罪等问题，同时对内还面临领导人交接、民主政治转型、民族冲突等多重矛盾。以上都是沿线各国存在的问题，是发展“一带一路”战略不可忽视的重要难题，虽然不能根除，但是应当尽可能避免上述事件的发生，其中最好的办法莫过于签署一份“和平协议”，若非触及底线的矛盾发生，绝不发动战争。当然，这并非一项完美的策略，还存在一些不成熟的地方，因为各国国情不同，容忍度也不一样，实施过程中必然还会出现很多问题，但至少这是一项尽可能避免战争发生的规划，值得一试。

最后，建立类似于“APEC”的经济组织，定期召开会议。通过组织内部定期会议的召开，积极沟通协调，一方面充分表达合作意愿，促使更优的合作项目诞生；另一方面，通过协商，妥善处理已有的矛盾冲突。这样能够更好地促进“一带一路”沿线各国的经济发展，造福各国人民；反过来，沿线各国的经济发展及人民生活水平的提高又能进一步推进“一带一路”战略向纵深方向发展。

注释：

①袁新涛：《“一带一路”建设的国家战略分析》，载于《理论月刊》，2014年第11期。

②Harry Bayard Price，The Marshall Plan and Its Meaning：An Independent and Unbiased Appraisal of the Entire Record，Cornell University Press，Ithaca，New York，1955，p.4.

③郭朝先，邓雪莹，皮思明：《“一带一路”产能合作现状问题与对策》，载于《中国发展观察》，2016年第6期。

④卢鋒，等：《为什么是中国——“一带一路”的经济逻辑》，载于《国际经济评论》，2015年第3期。

⑤杜尚泽，郝洪：《习近平同哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫举行会谈指出深化中哈战略合作大有可为》，《人民日报》2014年5月20日。

⑥杜尚泽，赵成：《习近平会见巴基斯坦总统》，《人民日报》2014年5月23日。

⑦卢锋，等：《为什么是中国——“一带一路”的经济逻辑》，载于《国际经济评论》，2015年第3期。

⑧赵正永：《向西开放：西部大发展的新机遇———学习贯彻习近平同志共建丝绸之路经济带的战略构想》，《人民日报》2013年10月29日。

⑧冯瑾，姚彤：《丝绸之路经济带国际研讨会在乌开幕》，《新疆日报》2014年6月27日。

⑩陈武：《发展好海洋合作伙伴关系———深入学习贯彻习近平同志关于共建21世纪“海上丝绸之路”的战略构想》，《人民日报》2014年1月15日。

杨冉：《”一带一路”战略中跨国法律协调机制前瞻》，载于《东方法学》，2016年第1期。

参见包运成：《“一带一路”建设的法律思考》，载于《前沿》，2015年第1期。

参见肖永平：《“一带一路”战略需要的国际法及我国法院的作用》，载于《中国审判》，2015年第15期。

参见韩永红：《论21世纪海上丝绸之路法律保障机制的构建》，载于《国际经贸探索》，2015年第10期。

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羅豪才，宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载于《中国法学》，2006年第2 期。

韩永红：《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》，载于《当代法学》，2016年第4期。

这些表现形式是基于国际合作实践总结的一般软法形式。具体判断一个文件是否为软法不能仅依据其名称，而要结合该文件的具体规定、制定过程来判断。

王义桅，郑栋：《“一带一路”战略的道德风险与应对措施》，载于《党政视野》，2015年第10期。

蒋姮：《一带一路地缘政治风险的评估与管理》，载于《国际贸易》，2015年第8期。

世界银行：《2013年营商全球环境报告：对中小企业实行更为明智的管制》，载于《世界银行集团旗舰报告》，2013年第10期。

于津平，顾威：《“一带一路”建设的利益、风险与策略》，载于《南开学报》（哲学社会科学版），2016年第1期。

郭朝先、邓雪莹、皮思明：《“一带一路”产能合作现状、问题与对策（2）》，载于《中国发展观察》，2016年第4期。

责任编辑：齐 园