“毒树之果”排除规则的困境与出路

孙彩虹

[摘要]不同的国家对于派生证据的采纳以及“毒树之果”学说都有不同的态度，以色列最高法院和欧洲人权法院均采用狭义上的“毒树之果”学说，尽管这些法院承认将非法证据排除规则的效力扩展至派生证据，但凡是涉及重罪案件，这两个法院都会运用暧昧的平衡理论——以色列采取“双因果关系”说、欧洲人权法院要权衡非法证据对审判结果产生的影响。美国法中的“毒树之果”规则经过长期演变，也不再坚持绝对排除的观点，是否排除要视“毒树”与“毒果”之间的因果联系而定。一个合理的非法证据排除制度应有利于平衡各种司法利益的实现，因此，应将当前流行的三种理论学说予以整合，形成统一的指导性原则，利用综合的理论方法，建立初始证据与派生证据统一连贯的排除理论。理想的派生证据排除模式，应允许有限的自由裁量权，这需要为法院设立一套权衡因素，在每个特定情况下来决定是否排除。但却不应将与犯罪控制相关的因素作为权衡非法证据排除的考量重点，包括指控罪行的严重性、非法所得证据的可靠性以及非法证据对案件审理结果的重要性等。

[关键词]非法证据排除；派生证据；“毒树之果”规则

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2017）09-0073-07

引言

在美国联邦最高法院创立非法证据排除规则之初，排除的对象只适用于警察采用违法或不当手段直接获得的证据。后来，联邦最高法院将该规则逐步适应于非法证据的间接产物，主张如果最初的证据因非法而受到“污染”，那么所有基于它而产生的任何事物或信息，可能存在同样的缺陷而不得被采用，即“毒树之果”规则。其中，“毒树之果”规则语境下的“毒树”是指通过违反美国宪法第四、五、六修正案的非法或不当行为直接获得的初始证据（Primary Evidence）；“果实”是指以“毒树”为线索获取的派生证据（Derivative Evidence）。根据该规则的要求，凡是以违反制定法的方式获得的证据，不仅该证据本身不能作为证据使用，而且借助该证据获得的其他派生证据也应予以排除[1]。

由于派生证据的“污染”程度明显低于初始证据，同时在许多情况下，一些派生证据又具有无可替代的重要性，是否排除派生证据对于审判结果会有决定性的影响。因此，目前对于非法证据的派生证据排除，各国都存有争议。本文对美国、以色列和欧洲人权法院等三个司法管辖区的非法证据排除制度进行比较研究，对其派生证据可采性的基本理论与方法予以批判性评析，并在此基础上尝试提出派生证据排除规则的完善建议，以期对构建我国派生证据排除规则有所裨益，进一步强化司法廉洁性，增强司法公信力。

一、非法证据排除规则的理论依据及其评析

目前，世界范围内关于非法证据排除规则所依据的理论学说主要有三种，即司法廉洁论、权利保护论和威慑论。

1.司法廉洁论。该理论强调，维护司法体系的合法性要胜过追求事实发现，因为“司法程序的最终目标永远是合法性高于事实发现。”根据这一逻辑，侦查阶段是刑事程序的固有部分，作为一个整体，如果法院采纳了执法机关通过非法手段获得的证据，法院将被视为政府非法行为的帮凶，自然也会破坏司法廉洁以及削弱公众信任。因为，公众无法接受法院在惩罚被告违法犯罪的同时，却纵容警察非法获取证据的行为。因此，排除非法证据是公众信任司法的先决条件，法院通过排除非法证据，避免成为警察不法行为的同谋，以维护惩罚犯罪的合法性。

司法廉洁论下的非法证据排除，其目的不是为了纠正非法证据，而是为了避免这些非法证据进入到司法程序从而对司法廉洁性造成危害的一种前瞻性补救措施。当然，坚持这种理论也存在另外一种负面效应，比如，仅仅因为一个取证程序上的小瑕疵而导致被告无罪释放，同样会破坏司法公信力。因此，秉持司法廉洁论的国家一般都授权法官可以充分发挥法解释学的功能，就案件涉及的多种因素进行权衡，比如指控犯罪的社会危害性、警察的违法程度、被告人受侵害权利的性质等，以确定是否排除非法获得的证据。

2.权利保护论。这一理论的原理是，犯罪嫌疑人在刑事侦查中也享有法律规定的基本权利，他们不应该承受通过侵犯其自身权利而导致的任何不利后果。因此，凡是通过侵犯其基本权利而取得的证据就不应该对他们使用，这也是犯罪嫌疑人权利保护的一部分。该理论的主要目的是保护被告人的基本权利，排除非法证据被认为是对被告人基本权利受到侵犯后所給予的一种补救措施，因此也被稱为“补救理论”[2]。同样，权利保护论也存在一定的缺陷。因为，在这种理论模式下，排除证据仅是对已经发生的违法取证行为进行事后弥补，但这种补救办法很可能与被告所遭受的侵害不成比例。另一方面，也并非所有非法收集的证据都对被告人不利。因此，权利保护论忽略了侵权行为的严重性与被告人权益之间的平衡。

3.威慑论。通常认为，阻止警方采取非法搜查和扣押，排除非法获得的证据是唯一可行的解决办法。早在20世纪20、30年代，美国联邦最高法院主要是依靠司法廉洁论和权利保护论作为其非法证据排除规则的理论支撑。但自20世纪70年代始，联邦最高法院不仅变得越来越保守，同时，威慑理论逐步代替了司法廉洁论和权利保护论，成为非法证据排除规则的唯一目的[3]。随后在赫林诉美国（Herring v. United States）一案中，联邦最高法院更加明显地依赖威慑理论做出裁判，指出“触发非法证据排除规则，必须有足够有效的威慑力来阻止警察的违法行为，并且采取这种威慑措施是值得司法体系付出代价的。”[4]目前，美国联邦最高法院主张，阻吓执法人员违反宪法第四修正案是检验非法证据排除规则的唯一理由[5]。但这种主张遭到了学者的严厉批评，认为它忽略了排除规则创立之初所秉持的原理。还有人认为，即使这种主张在理论上是合理的，但也是经验主义，并且它对阻吓警察违规行为到底有多大的作用，也值得商榷。

二、派生证据排除规则——以美国、以色列和欧洲人权法院为例

1.美国：“毒树之果”排除规则。根据美国宪法第四修正案的规定，任何人不受非法搜查和扣押。在1914年的威克斯诉美国（Weeks v.United States）案[6]中，联邦最高法院做出裁决，非法搜查和扣押所得的证据直接予以排除。几年后，联邦最高法院通过西尔弗索恩木业有限公司诉美国（Silverthorne Lumber Co. v. US）案又确立了“毒树之果”规则，将非法证据排除规则的效力扩展至利用非法手段获得的派生证据[7]。由此，美国宪法第四修正案所指的非法证据排除规则不仅适用于利用非法搜查或扣押直接获得的初始证据，而且也适用于其派生证据。

美国自20世纪70年代始，非法證据排除规则的效力范围不断受到限缩，其绝对性也在逐步下降，与此同时，越来越多的例外规则被承认，这其中多为适用于派生证据的例外，包括“独立来源”例外、“必然发现”例外和“污染衰减”例外等。（1）“独立来源”例外。早在西尔弗索恩木业有限公司案中，联邦最高法院创立“毒树之果”规则的同时，就确认了“独立来源”的例外。法院裁定，禁止使用非法搜查或扣押获得的一切证据，除非该证据被证明不是以非法手段取得的证据为线索，而是从其他独立来源获得的。（2）“必然发现”例外。在尼克斯诉威廉姆斯（Nix v. Williams）案中，法院认为当“证据不可避免地会被发现，此时就不需要考虑警方的错误或不当行为，也没有必要去证明该证据存在某种‘污点，它是可以被采纳的”[8]。与“独立来源”例外不同，“必然发现”毕竟是在个人权利遭到侵犯的事实状态下，而允许使用非法取得的证据，所以，“必然发现”也被视为真正的非法证据排除规则的例外[9]。（3）“污染衰减”例外。与“独立来源”例外不同，“污染衰减”例外不是强调派生证据与非法初始证据之间缺乏实际的联系，而是强调派生证据的“污点”因与非法初始证据之间的联系过于微弱有可能得以消散，但不代表二者的因果关系完全被切断。某种程度上讲，距离“毒树”越远，收集的证据受“毒素”的影响就越微弱。所以，该学说只适用于派生证据，初始证据则不能适用“衰减”理论。

2.以色列：“双因果关系”说。在以色列，伊撒查洛夫诉首席军事检察官案（ Issacharov v. Chief Military Prosecutor）的裁决表明，目前以色列最高法院非法证据排除采用的是司法廉洁理论。在该案中，最高法院在强调非法证据排除规则普遍效力的同时，还承认了一项新原则，即在证据可采性的判定方面，给予地方法院广泛的自由裁量权，充分考虑每个案件的具体情况以及所涉利益冲突价值之间的平衡。根据该项原则，如果采纳非法获取的证据“将大大损害被告获得公平审判的权利”时，那么就要予以排除。为了保障司法自由裁量权在一定的框架内行使，以色列最高法院还制定了一个指导原则，要求在排除非法证据时需要考虑三种因素：（1）非法获取证据的严重性。即如果是通过严重违反法律规定，侵犯被告人审讯期间应享有的权利，或者是通过严重侵犯被告人基本权利的手段获取的证据，此时，将大大增加非法证据排除的必要性。（2）非法取证方法对所得证据的可靠性及证明价值的影响程度。以色列最高法院特别指出，独立而真实存在于非法证据之外的实物证据，一般不予排除。（3）有罪证据的重要性与被告所犯罪行的社会危害性。此时法庭会考虑排除非法证据的成本与保护社会利益的收益，或者说，非法证据对整个司法系统廉洁性的影响[10]。

2011年法尔希诉以色列案（Farhi v. the State of lsrael）是以色列法院迄今为止受理的唯一一起涉及排除派生证据的案件。在调查一起谋杀案时，以色列警方在法尔希同意的情况下提取了其唾液样本，并事先告知其所提取的唾液样本不会被用于除该谋杀案之外的其他任何目的。经与谋杀现场发现的DNA图谱进行比对，警方排除了法尔希作案的嫌疑。但在随后的一起连环强奸案的调查中，发现这一连环强奸案的DNA与法尔希之前接受谋杀案调查的DNA图谱一致。法尔希遂以强奸罪被逮捕。被捕后，警方在法尔希不知情的情况下，从他抽过的烟蒂中提取了DNA，经过比对与连环强奸犯罪现场发现的精液痕迹相匹配。

法尔希以强奸罪遭到了指控，地区法院驳回了法尔希提出排除警方获取的DNA证据的申请，认定了检方指控的所有罪行。在上诉中，最高法院首先承认，警方违背了当初对法尔希所做的提取DNA样本不使用于除谋杀案之外的其他任何地方的承诺，违反了1981年的《搜查和保护公民隐私法》，严重侵犯了法尔希的权利。接着，法院开始审查在非法证据排除规则下是否应该排除该证据（最初获取的DNA）的使用。法院对DNA证据进行了分类，把在调查谋杀案中获得DNA样本作为初始证据，其余的作为派生证据。法院认为，如果没有警察的“违约”，随后的证据就不会被发现，可能法尔希也不会面临当前罪行的指控。显然，如果采纳初始证据将极大地危害到被告获得公正审判的权利，因此该证据应予以排除。

排除了初始证据，法院接着考虑在法尔希被捕后获得的派生证据的可采性。法院重申，上述對于初始证据的可采性标准也可适用于从它而产生的派生证据。就本案而言，对派生证据的排除需要考虑的主要问题是，获得初始DNA样本的违法性对发现后续证据的影响程度，尤其需要关注派生证据与初始证据之间“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”，允许法院酌情考虑，以便确定派生证据的发现是否与非法获得的初始证据之间具有关联性[11]。法院指出，“法律上的因果关系”是一个“必不可少的环节”，尽管存在“事实上的因果关系”，但二者之间如果发生了实质性突破，因果关系已经减弱，此时排除派生证据的几率就会降低[12]。在法尔希案中法院认为，初始的DNA样本（谋杀案中法尔希自愿留下的唾液样本）与其他证据之间存在不可否认的“事实上的因果联系”。但问题的关键在于，非法初始证据是否“污染”了后续的派生证据，以及这些派生证据是否需要排除。法院认为，法尔希在被捕后对警方的自白应认定是自愿供述，这有助于打破派生证据与非法初始证据之间的因果关系。法院运用同样的分析，认为手机跟踪数据尽管与初始证据之间有事实上的联系，但这种联系已经很弱，况且它也是独立于非法证据之外、真实存在的调查数据。不过，法院对于从烟蒂上提取的DNA样本却有着不同的结论，认为警方后续提取的DNA样本与初始证据之间存在很强的因果关系，初始证据的非法性已经“污染”了它；此外，从效果上看，这两个证据的性质与内容几乎完全相同，而该证据（从烟蒂上提取的DNA样本）也没有任何额外价值，只是使初始证据合法化的一种“漂白剂”（因为警方明白，直接使用初始的DNA样本肯定是不合法的）。如果采纳该派生证据，将会严重危害被告人接受公平审判的权利，因此应予排除。尽管排除了所有的DNA证据，但根据其他的派生证据，以色列最高法院最终还是维持了原判。

从现有判例看，一旦涉及严重的刑事犯罪，以色列法院在考虑派生证据的可采性时，并不将证据的合法性与犯罪行为的危害性视为同一级别的考量因素。尽管派生证据与非法证据之间存在紧密的“事实上的因果关系”，但当排除派生证据要比承认它所付出的社会成本高时，基于政策的考虑，对派生证据的采纳也会被认为是合适的。

3.欧洲人权法院：权衡法则。一般而言，欧洲人权法院（The European Court of Human Rights）在处理证据的可采性时都较为保守，并且会将该问题作为国内立法的内容，让缔约国享有充分的自由裁量權。但欧洲人权法院會保留其司法管辖权，以确保这种自由裁量权是按照《欧洲人权公约》（以下简称《公约》）的规定行使。虽然欧洲人权法院没有制定证据可采性的统一规则，但法院在审查违反《公约》第3条获取证据时，会进行一种整体考量，即如果不排除这些非法证据，是否会导致整个诉讼程序的不公平，从而侵犯《公约》第6条规定的“公正审判”权。一般而言，对于通过“酷刑”获取的证据，欧洲人权法院将自动视为对《公约》第6条规定的违反，而不论该证据的证明价值如何；[13]但如果警方只是采用了虐待行为，被告人并没有遭受酷刑，遇到这种情形，从现有判例来看，欧洲人权法院的裁决并不完全一致。

在加洛诉德国（Jalloh v. Germany）案中，警察迫使申请人加洛（Jalloh）吞下催吐剂，以获得装有可卡因的小袋子。欧洲人权法院认为，这种方式虽不人道，但并不会必然导致程序的不公平。然而，考虑到该证据（可卡因）属于定罪量刑的关键因素，采用这种措施以获得证据也会影响到案件整体审判的不公，故应予排除[ 14]。相反，在盖夫根诉德国（GFGEN v. Germany）案中，类似的情形却被认为是公平的。申请人盖夫根绑架并杀死一名11岁男孩，德国刑事法院认为，盖夫根在审讯期间的所有供述，都是警方采用法律禁止的方法获取的，因此不予采纳，但法院却驳回了盖夫根申请排除依据其供述所得的派生证据的请求。在随后的审判中，盖夫根当庭做了两次有罪供述，德国法院最终以谋杀罪和绑架勒索致人死亡罪，判处盖夫根终身监禁。盖夫根不服，于2005年6月向欧洲人权法院提出申诉。经过审理，欧洲人权法院大审判庭指出，虽然任何决定都必须考虑到案件的所有情况，但是采用违反《公约》核心内容和绝对权利取得的证据，总会严重影响诉讼的公正性。尽管如此，大审判庭还是将《公约》第3条的两个组成部分进行区别对待，认为采纳通过酷刑取得的证据必然违反《公约》第6条，导致审判不公；但是采纳通过不人道或有辱人格的手段取得的证据，却不尽然。大审判庭的理由是，对于《公约》第3条规定的绝对权利而言，不允许进行任何的利益权衡，但第6条本身却不代表这样的绝对权利。如果违反《公约》第3条的行为对申请人盖夫根的诉讼结果产生了实质性影响，即可判定审判的公正性和第3条项下权利保护的有效性受到了威胁；但如果非法获得的证据对审判结果无关紧要，即便采纳了该证据也不必然导致不公平的审判。接着，大审判庭评估警方违反《公约》第3条对盖夫根案诉讼结果产生的影响，大多数法官认为，即便德国法院排除了源于非法自白而获取的派生证据，但根据申请人在法庭上的两次自愿供述，完全可以对他进行定罪，而无须借助于派生证据。法院对派生证据的采纳，不是用来证明申请人有罪，而是对他坦白事实的真实性进行检验。最后大法庭裁定该案没有违反《公约》第6条[15]。

虽然欧洲人权法院认为“毒树”与“果实”之间存在差异，但不应视为对“毒树之果”学说的否定，只不过是选择了一个较为温和的方法来解释“毒树之果”。在盖夫根案中，欧洲人权法院不愿采纳“毒树之果”广义上的解释，很大程度上是由于派生证据的可靠性是无可争议的，欧洲人权法院在平衡“客观真实”与“正当程序”价值时，“客观真实”占据了优势。

三、对美国、以色列与欧洲人权法院派生证据排除规则的批判性评析

1.非法证据排除理论对派生证据排除规则的影响。在非法证据排除的理论依据上，美国目前坚持“威慑”论作为非法证据排除的唯一理由，加上缺乏司法自由裁量权，这在很大程度上掩盖了美国学说的优点。同样，以色列也采用单一的理论模式，要求法院保持司法廉洁性。美国与以色列采取的单一理论模式意味着摒弃了解释非法证据排除的其他补充理由。而欧洲人权法院尽管强调司法廉洁性，但事实上也参考了威慑理论与权利保护理论。笔者认为，欧洲人权法院在排除非法证据时所考虑的附加理由比以色列和美国略好一些。

无论采用哪种理论学说，非法证据排除规则的重心在于规范违法行为直接获得的证据，对于派生证据的可采性以及“毒树之果”规则各国有不同的看法。以色列最高法院和欧洲人权法院均是采取狭义上的“毒树之果”学说，尽管这些法院承认将非法证据排除规则的效力扩展至派生证据，但在适用上，派生证据与非法初始证据之间一直存在着明显的区别，凡是涉及重罪案件，这两个法院都会运用暧昧的平衡理论——以色列采取“双因果关系”说、欧洲人权法院则权衡非法证据对审判结果的影响，以避免排除派生证据。而这些“技术”标准又将证据“可靠性”的权重大量放置在了非法证据排除规则的框架之内，表现出“查明事实真相”远胜过保护被告正当权利的目的。

2.非法证据的排除模式。在美国，作为原则性要求，无论是非法初始证据还是其派生证据，基于威慑效果的考虑，都有可能产生自动排除的后果。当然，这种强制排除规则也并不意味着美国法院就没有自由裁量的余地，一定条件下，法官也会对排除非法证据所付出的社会成本与其所实现的威慑价值进行权衡，以决定是否排除以及排除非法证据能在多大程度上实现阻吓警察违法的目的。但不可否认，从某种程度上讲，美国法院对非法证据的排除比其他国家操作起来容易一些。相比之下，以色列与欧洲人权法院的非法证据排除制度就显得过于宽泛和模糊，尤其是涉及派生证据的排除。另外，相较于美国，以色列和欧洲人权法院的法官对证据可采性却享有极大的自由裁量权，法官在平衡法则的框架内对各种因素进行“综合考量”，以决定是否排除非法证据，增强刑事诉讼程序的正当性。但由于每个法官对影响因素的权衡不同，宽泛的自由裁量权也容易导致判决结果的不确定性，继而侵蚀司法公信和被告人合法权利。

如此说来，美国的硬性排除规则是否就比以色列和欧洲人权法院弹性制度更加优越呢？也不尽然！有学者就指出，非法证据排除的自由裁量主义可能比自动排除更能产生良好的威慑效果，因为“在警方不能确定可否会发生证据排除的情况下，这实际上就可以增强威慑力；由于美国排除规则相对明确，警方已经学会如何规避它，这也是它的缺点之一。”[16]此外，自由裁量主义还可以避免因非法证据排除所产生的消极效果。比如，由于轻微的违法取证行为而导致那些犯有严重罪行的被告被宣判无罪，从社会整体利益来看，这样的结果也并非完全公正。当然，也有学者反驳，认为自动排除规则比自由裁量主义更能体现对人权的保护，因为法官“综合考量”之后，很多证据事实上都是被采纳的[17]。可见，仅从操作层面看，法院单纯采用刚性的自动排除抑或是宽泛的自由裁量排除，都很难完全满足其制度设置时所追求的理想化目标。

3.派生证据的可靠性考虑。以色列和欧洲人权法院的非法证据排除制度倾向于保留对证据可靠性的考虑，这在很大程度上影响了它们对派生证据的排除。通过比较不难发现，隐含在以色列法院和欧洲人权法院裁决中可靠性因素的分量明显多于美国法院。如以色列法院在法尔希案中承认了大多数的派生证据，欧洲人权法院在盖夫根案中则采纳了所有的派生证据。事实上，法院对这些派生证据的采信很大程度上是囿于实物证据可靠性的考虑。虽然按照它们的法律规定，非法获取的实物证据也应予以排除，但以色列法院和欧洲人权法院仍不情愿排除这些证据，主要是因为，不论实物证据的收集手段是否合法，通常不会影响到它的可靠性，它是经得住检验的，而大多数派生证据则多为实物证据，这也许是它们拒绝“毒树之果”学说的主要原因。相比之下，美国法院对于违反宪法第四修正案获取的非法证据，态度则相当坚决，无论是初始证据还是派生证据、言词证据还是实物证据，一律予以排除，尽管它们有很强的可信度。

四、“毒树之果”排除规则的理论完善与中国的未来发展

1.“毒树之果”排除规则的理论完善。尽管各国非法证据排除模式与理论依据不尽相同，但其最终目的都是为了最大限度地实现司法正义，不过法院在决定是否排除非法证据——尤其是派生证据时，对被告的私人利益与惩罚犯罪的公共利益之间所做的平衡，或多或少都会削弱这一司法价值的实现。因为，这种“利益平衡”是建立在公共利益可以对抗个人基本权利的假设基础上，而实际上它们本不是相互对立的利益，二者都是司法公正所要努力寻求的共同结果。但由于非法证据排除规则所折射的天然悖论，各国又不得不从公共利益与个体权利的冲突中试图寻求一个最根本的平衡基点。此外，基于可靠性考虑，世界上大多数国家在“毒树之果”规则的具体操作上，均表现出一定的谨慎态度，强调“毒树”与“果实”之间的区别，分别适用不一致的排除理由。这种理论与实践上的差异，大大增加了人们对初始证据与派生证据关联度的质疑，难道非法证据排除规则所要实现的司法廉洁性与保护公民基本权利的制度价值，对派生证据而言就不重要吗？当然，承认派生证据的法官认为，排除直接源于违法行为的非法证据已经给予了被告人足够的利益“补偿”。可问题的关键在于，被告在审讯期间所遭受的权利侵犯，无论是非法初始证据还是派生证据都会致其于不利的地位，虽然非法初始证据被排除，但通过派生证据照样可以定罪。这样的结果根本无助于降低警方违法取证的频率，非法证据排除规则的立法效果也荡然无存。因此，法院应该把重点放在权利被侵犯上，而不是非法获得证据的性质或类型上，因为作为非法取证的产物，所有证据都可能受到非法行为的“污染”。

一个合理的非法证据排除制度应有利于平衡各种司法利益的实现，在非法证据排除基本原则指导下，只要是渊源于违法行为取得的证据，适用的排除理论应该是密切相关、协调一致的，也就是说，所有非法证据排除规则的理论学说同样适用于派生证据的排除。为了保证非法证据排除规则所追求的效果不打折扣，应该将当前流行的三种理论学说予以整合，形成一个统一的指导性原则，利用综合的理论方法，建立初始证据与派生证据统一连贯的排除理论。这种统一连贯的理论方法不仅为评价各种非法证据排除制度提供了一个平台，同时也大大强化了在排除初始证据的情况下，抑制派生证据的可能性，从而建构一个较为理想的派生证据排除模式，以解决非法证据排除制度现有的基本缺陷。

2.我国“毒树之果”排除规则的未来方向。在我国，派生证据可采性一直是非法证据排除规则的立法盲点，我国是否有必要建立“毒树之果”排除规则，这是不容回避而亟须解决的问题，关键在于如何合理建构起非法证据与派生证据因果关系的审查标准。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称新《规定》），对非法证据排除程序从侦查、起诉、辩护、审判等多个环节进行了严格规范，进一步细化了非法证据的范围和认定标准，确立了一些新的规则，尤其是重复性供述的排除规则。新《规定》第5条在确立重复性供述排除规则的同时，还设定了两种例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外；二是诉讼阶段变更的例外。新《规定》不仅对非法证据排除规则实施中的诸多现实问题做出了有针对性的回应，也让人们看到了我国确立“毒树之果”排除规则的未来希望。

要建立符合我国国情的非法证据排除规则，首先必须确立非法证据排除的理论基础。基于前文分析，笔者认为，权利保护论与司法廉洁论作为非法证据排除的理由更具说服力，而威慑论则是一种经验推测，假如非法证据排除对警察的影响非常小甚至不能震慑警方的再次违法，那么它就不应作为唯一或主要的非法证据排除的理论依据。但从规范层面看，“威慑”也应视为非法证据排除的理由，至少它为调整警察侦讯活动设置了行为标准。其次，在非法证据排除模式上，自由裁量排除比自动排除更具优势。但这种自由裁量应该是狭义上的，也就是有限的司法裁量权。这就需要为法院设立一套权衡因素，在某些特定情况下以决定是“砍树弃果”还是“砍树食果”。这些因素的考量重点应放在被侵犯的公民權利属性、警察违法的严重程度、警方實施的措施以及排除非法证据对于司法追求的实现等方面。当然还要着重考虑警察的责任程度，因为这不仅关涉到威慑的目的，也是基于警察罪责程度去评估违法严重性的重要因素。总之，法院只要有足够的确信，在涉及违反宪法或公民基本权利的情况下，就应排除非法获得的所有证据，以维护被告人权利、保障司法廉洁，同时实现对执法机关的威慑。

在此需要特别强调的是，基于权利保护论与司法廉洁论而设置的非法证据排除规则，在对非法证据裁量中法院不应将与犯罪控制相关的因素作为非法证据排除的考量重点，包括指控罪行的严重性、非法所得证据的可靠性以及非法证据对案件审理结果的重要性等。因为，犯罪的严重性与权利保护的目的并不矛盾，或者说，越是重罪的案件被告人权利保护的需求越迫切。然而世界上大多数国家对于重罪案件刑事被告人的权利保护却并没有给予特别的关照，反而越是严重犯罪的指控，法院对待非法证据的态度越显得宽容，尤其是涉及定罪量刑的“关键证据”时，法院总能在“利益权衡”的规则下将其揽入怀中。这种态度实际上向执法机关传达了一个错误信息，就是凡涉嫌严重的犯罪案件，可以无视嫌疑人程序上的权利，只要不采取过于“出格”的行为，非法证据也可被法庭所采纳。这难免让人产生疑虑，难道刑事犯罪越严重，受到公正审判的机会就越小？难道非法证据排除仅仅是为那些没有任何社会代价的轻罪所保留的制度？

最后，为了平衡惩罚犯罪与保障人权的紧张关系，在承认“毒树之果”学说的同时，也应考虑“毒树”与“果实”之间的因果联系，可借鉴美国司法经验，通过司法解释或指导性案例的方式确定“毒树之果”排除规则的若干例外。一旦直接源于非法行为的证据被排除，其派生证据可被采纳的理由只有三种例外，即“独立来源”例外、“必然发现”例外和“污染衰减”例外。

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〔責任編辑：张毫〕