浅析权力清单制度的法律性质

张洪丽��

摘要：

权力清单制度是我国全面深化改革的重要内容之一，对于规范、控制行政权力的行使具有重要意义。但是在权力清单制度的具体运行中，各地政府部门及学界的有些学者对于权力清单制度的认识存在诸如“依权力清单行政”、“清单之外无权力”等一些思想认识误区，这些误区是对权力清单制度的错误理解，即未能正确认识权力清单制度的法律性质。因此，本文从权力清单制度的法律性质界定入手，针对权力清单实施中的一些认识误区提出自己的观点，以期能够有利于今后权力清单制度的实施。

关键词：权力清单；法律性质；观念误区

中图分类号： D63-3文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）03002406

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《十八届三中全会决定》）明确提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《十八届四中全会决定》）中两次提到了权力清单。于是，权力清单制度在我国中央及各省市地方政府相继得以展开。在中央层面，2013年4月，国务院审改办在中国机构编制网公开国务院各部门行政审批项目汇总清单；在地方层面，吉林省、武汉市、成都市、北京市东城区、北京市西城区等多个省、市、区公布了权力清单。同时为推进权力清单制度的有效实施，2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。权力清单制度对于规范行政机关的行政行为，促进行政机关依法行政，更好地实现为民服务的政治理念具有重要作用，但是其在具体实践中也存在不少问题。

一、权力清单制度

（一）权力清单制度的概念

所谓的权力清单制度，有的学者认为，权力清单是指政府及其部门或其他主体在对其所行使的公共权力进行全面梳理基础上，将职权目录、实施主体、相关法律依据、具体办理流程等以清单方式进行列举，并公之于众[1]。有的学者认为，所谓地方政府权力清单，是指由有权主体通过一定的法律程序制定出来的关于权力数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等具有法律约束力的文本或文件[2]。有的学者认为，行政权力清单制度是要求行政机关或者掌握行政权者将拥有的各项行政权力的性质、依据、权限、行使流程等加以全面梳理，并公之于众的做法[3]。有的学者认为，所谓权力清单制度，一般是指政府及其职能部门把所掌握的各项公共权力进行全面统计，对每项权能进行细化后制成“清单”，并详细说明每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等[4]。不同学者之间对于权力清单的概念虽然表述不同，但大都认同权力清单是政府机关将其所行使的行政权力以清单的方式予以列举出来并公布于众，类似于生活中商品的明细表，以便行政管理与行政执法，方便公众到政府机关办事。笔者认为，权力清单制度是政府依法行政所采取的一种方式，体现了政府阳光行政，自愿接受公众监督。

（二）权力清单制度的法律定位

在对权力清单含义达成基本共识的基础上，学者们对于权力清单的法律性质则有较大的分歧，主要可以分为以下几种观点：有学者认为，权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件，具有明显的法律属性，其理由有以下几点：第一，权力清单的编制是项立法活动或准立法活动；第二，权力清单的内容涉及行政权力的配置；第三，权力清单的编制主体是地方政府机关；第四，权力清单可以普遍、反复适用[5]。有的学者认为，权力清单不宜定位为行政规范性文件，它只是向公众公开的政府信息中的一种，其主要有三个方面的理由：一是将权力清单定位为行政规范性文件，将造成权力清单僭越法律的局面出现；二是从《政府信息公开条例》第 10条的规定来看，也不宜将权力清单定位为行政规范性文件；三是即使从目前已公开的权力清单来看，其中许多权力清单的发布仅是在网站予以公开，也没有以行政规范性文件的形式发布[6]。也有学者认为，如果权力清单只是对原有行政执法项目进行简单地归类列举并予以公布出来，那么其所形成的清单目录就是一般性资料，主要起到集中、便于查阅的性质，就如学理上的法律汇编一般，不具备任何法律上的效力。如果权力清单是由有立法权的行政机关在其立法权限内对行政权力进行清理、确认，那么其所形成的就是一个自成体系的、具备法律效力的新的法律文件[7]。

笔者认为，我国现有的权力清单一般是对现有的法律、法规、规章所规定的具体行政执法项目进行梳理、清理、归类，然后对这些类别进行集合形成一个目录并公布出来，并不具有法的形式，只是一种文献资料，类似于法律汇编，主要的目的及功能是推进行政权力的公开化、透明化，便于行政机关执法、为相对人办事提供便利条件。笔者以下将从权力清单的制定主体、制定程序、制定内容以及制定效力四个方面对权力清单的法律性质进行分析，以期能够正确界定权力清单的法律性质。

（三）权力清单是一种文献资料

首先，从权力清单的制定主体来看，根据目前各地方的具体实践情况，大部分地方政府的权力清单均由地方政府自己负责制定，结合本地方审改办以及法制办的审核意见，同时召开专家听证会或论证会，在听取专家的意见基础上对权力清单进行修改；也有的地方政府机关采取委托外包的方式，将权力清单的制定工作交给本地方的专家学者进行，由相关专家学者具体负责制定本地方的权力清单，这种情况下权力清单的实际制定主体甚至不是政府行政机关。而根据我国的《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等对我国各类法律、法规、规章等的制定主体的相关规定来看，我国的立法活动应该由专门的国家立法机关进行，因此，地方政府机关对权力清单进行制定并非一种立法行为，其制定的主体并不符合法律的制定主体资格要求。

其次，从权力清单的制定程序上来看，由于没有专门的法律规定对权力清单进行规范，因此权力清单的制定程序并没有一个统一的程序，各地所采取的程序也相对各异。目前大多数地方政府采取的措施是临时从地方的各個部门抽调一部分工作人员，然后由他们集中负责对相关法律进行梳理和清理，并没有专门组织精通相关法律的专业人员负责对行政权力梳理、清理、归类的工作；而且目前政府权力清单的制定程序也没有统一的标准，但是基本上是按照“清权、减权、制权、晒权”的模式分阶段进行的。其中，最普遍的就是由政府各部门选调的人员集中梳理汇总政府部门的权力清单，将保留的权力事项交由法制办审核，编制办听取法制办和专家的意见并进行调整和修改，最终通过审查后经确认签章， 由法制办公布各个政府部门的权力清单[8]。与权力清单制定既没有统一的程序也没有统一的标准相比较而言，我国的立法活动都是由专门的立法机关按照严格的法定程序进行的，一般都要遵循“立项——起草——审查——通过——公布”的严格程序，重要的法律一般都要经过多次审查修改才能通过，并且在程序的每个阶段都有法律规定的专门机关负责。因此，权力清单的制定程序也不符合法律的制定程序要求。

再次，从权力清单的内容来看，根据各地公布的权力清单，其主要将地方政府所拥有的行政权力按照权力行使的内容及性质不同，划分为不同的权力类型，主要包括行政许可权、行政强制权、行政处罚权、行政征收权、行政裁决权、行政确认权、行政检查权等。然后再在每一项权力的清单中逐条列明了该项行政权力的类型、具体行使权力的主体、权限的内容、权力的设定依据以及行权力的运行流程等方面的内容。权力清单列举的权力基本上是对现行职权的梳理，不可能创设新的权力，也不宜削减现行法授予的权力[9]。实际上，权力清单上的内容可以说是对具体法律条文的一种转换，是对具体条文的阐释，其本身并没有产生一种新的行政权力，只是对行政权力的归类概括。因此，从内容上看，权力清单也不符合法律的内容要求。

最后，从权力清单的效力来看，权力清单的主要目的是为了规范政府机关行政权力的行使，其效力主要是针对行政机关，重在规制行政执法行为。政府权力清单最大的特点就是内部性，其只适用于该政府或部门本身，是用来约束自身的一个自律性文件，不像法律、行政法规或者规章一样具有普遍适用性[8]46，其本身并不具有强制性，具有强制性的是权力清单上列举的具体权力，并且在追究责任时也要具体根据原有的法律规定而并非权力清单。对于行政相对人而言，权力清单只是一种参考文献资料，以便行政相对人能够熟悉办事流程，起着导向的作用，行政相对人在自身权益因为行政机关的行为受到损失时也只能依据原有的法律规定请求救濟而不能依据权力清单本身。而法律制定出来的目的主要是为了规范社会上的各种行为，其不仅对行政机关具有效力，同样也适用于行政相对人，而且法律的重要作用就是为相对人提供权利救济，而权力清单则不能作为行政相对人权利救济的依据。因此，从效力上来看，权力清单也不具备法律效力。

因此，根据上述四个方面来判断，权力清单并不是法律规范性文件，其只是行政机关做的一种资料汇编，类似于法律汇编，是一种文献资料。

二、权力清单实施中的几点认识误区

权力清单制度是我国政府行政审批权力制度改革的重要内容，对权力清单制度的进一步推行与落实是政府法治建设的重要举措，对于我国今后的法治发展具有重要作用。但从近几年各地政府有关权力清单制度的实践以及相关研究来看，人们对于权力清单制度的认识仍然存在一些误区，这些误区是对权力清单制度的错误理解，即未能正确认识权力清单制度的法律性质，忽视了权力清单制度的真正功能与作用，这些误区会严重阻碍权力清单制度的进一步推行，亟待澄清。

（一）“依权力清单行政”

权力清单制度实施以来，我国不少行政机关及专家学者都提出了“依权力清单行政”的口号，这种口号初看起来很有宣传效应，似乎对于规范行政机关行使行政权有着积极的作用，但是实际上这种“依权力清单行政”的口号却隐含着一种潜在的危险，即将行政权力清单凌驾于法律之上。首先，我国建设法治政府首先必须要遵循“依法行政”的原则，而这里所提出的“依权力清单行政”明显与“依法行政”所不同，甚至在某种程度上我们可以说“依权力清单行政”违背了“依法行政”的价值要求，因为根据我们上文所讨论的最终结果来看，我们已经可以确定行政权力清单并非一种行政规范性法律文件，不具有法的形式，其本身也并不具有法律效力，也就是在严格意义上说，这里的“依权力清单行政”明显与我们所提倡的“依法行政”相违背，是对“依法行政”价值要求的一种歪曲，不利于我们正确理解我国的“依法行政”。其次，“依权力清单行政”实际上也并非真的是依清单行政，行政机关在做出行政行为时依据的仍然是规定相关权力的具体法律规范而非权力清单本身，行政权力清单只是将行政机关的职权进行梳理并公布出来，其只是对行政权力的归类，本身并不产生行政权力，行政权力仍然只能来源于法律规定，这也是“行政职权法定”原则的要求，而经常提出“依权力清单行政”的口号就可能容易导致行政机关及行政相对人忽视行政权力背后真正的法律依据，并不利于我国长期的法治政府建设。最后，经常提出“依权力清单行政”而非“依法行政”容易使人们产生行政权力清单高于法律的印象，而且这样的话也会使得“依法行政”变成了“依权力清单行政”，让人感觉行政权力清单似乎可以凌驾于法律之上，并且其效力等级还高于法律[6]127，这样实际上就与我国的“依法行政”与“行政职权法定”原则相违背，不利于行政权力清单制度的进一步推进与落实，同时也不利于我国未来法治政府的建设。

（二）“清单之外无权力”

在权力清单制度推行中，“清单之外无权力”这样的口号也得到了行政机关及专家学者们的推崇，再加上媒体的相关报道，社会上的普通公众对于这个口号也是耳熟能详。例如，《国务院办公厅关于公开国务院各部门行政审批事项等相关工作的通知》（ 国办发[2014]5号）中就明确规定：“各部门不得在公布的清单外实施其他行政审批”。但是这种“清单之外无权力”的说法也存在着自身不可避免的缺陷。首先，行政机关的机构庞大，分管的行政事务纷繁复杂，行政职权的种类及数量也相当庞大，很多行政机关自身也并不了解其所拥有的所有行政职权种类及数量，正如学者所说，在中国的行政管理实践中，有不少权力拥有者不知道自己的“权力家底”，无法或者不能清晰确定本部门的权力边界，行政机关之间的职权划分不清、权力交叉冲突严重[3]21，这就导致在制定权力清单时行政机关很容易漏掉或者遗忘某些行政权力，也就意味着行政权力清单并没有完全将行政机关所有的行政权力罗列上去，事实上由于行政权力清单制定人员及其他条件的限制也不可能将所有的行政权力都罗列完，而如果按照“清单之外无权力”的话就会发生行政机关无法依据清单之外的权力做出行政行为，行政相对人也无法要求行政机关依据清单之上未列举的行政权力作出行政行为。其次，即使权力清单将行政机关现阶段拥有的行政权力进行了完整列举，但是基于社会事务众多且现实生活变化万千，行政机关的行政权力也不可能一直保持不变，而且行政权力清单的制定也存在滞后性，将新增的行政权力纳入权力清单之内也同样需要一定的时间，这也会导致清单之外仍然存在行政权力，而按照“清单之外无权力”的说法，这样新增行政权力的定位及行使就存在问题，行政机关同样不能行使新增的行政权力。最后，“清单之外无权力”的原意是为了规范控制行政机关行使行政权力，促使其认真对待权力清单，以达到更好地为民服务的目的。但是如果从严格意义上来讲，“清单之外无权力”的这种说法并不准确，而且还容易产生以上所指出的一些问题，实际上也并不利于行政机关行使行政权力，同时也未能为行政相对人办理行政事务提供便利条件，这样就会与权力清单制度建设的原意相违背，不能充分发挥权力清单制度的真正价值与功能。

（三）“清单之内必为，清单之外不可为”

与前面两种说法相并列的还有“清单之内必为，清单之外不可为”，这种说法是对“法无授权不可为”一种误读，在行政执法中真正应当遵循的是“法无授权不可为”，而非“清单之内必为，清单之外不可为”。首先，只要行政权力清单内列举的行政权力属于行政机关的职权范围，并且有相应的法律依据，行政机关对于这些清单内已列举的行政权力，就必须行使而不能随意放弃，但是行政机关的这种义务并非来源于行政权力清单，而是来源于相关法律的规定，行政机关执掌的权能与权限最终由法律规范确定，而非权力清单[9]80。因此，“清单之内必为”的说法并不十分准确，应该是“清单之内合法的行政权力必为”，对于那些清单之内虽然有所列举但是并不属于行政机关的行政权力且没有相应的法律依据，行政机关并不能行使，如果行政机关行使的话，还可能需要承担相应的法律责任。其次，正如“清单之外无权力”一样，“清单之外不可为”也存在例外情形，不能一概否定清单之外的行政权力。对于权力清单之外的行政权力，只要其存在有效的法律依据，对于行政机关而言，其同样可以依据行政权力作出行政行为，对此种行政行为，行政相对人则同样具有服从的义务；而对于行政相对人而言，其同样可以请求行政机关为相应的行政行为，行政机关则具有履行相应行政职权的义务，因此，对于“清单之外不可为”也具有一定的片面性。最后，对于“清单之内必为，清单之外不可为”的过分宣扬，是未能正确认识法律与行政权力清单之间关系的表现。在真正的法治国家，得到宣扬的应该是“法无授权不可为”而非“清单之内必为，清单之外不可为”。虽然行政权力清单之内的行政权力来源于法律，但是行政权力清单本身毕竟不是一个规范性法律文件，而且在目前，行政权力清单制度只有国家政策的指导，并没有相应的法律对它进行明确的规定。因此，对于行政权力清单制度的实施与推进还是应该持谨慎态度，在实施的过程中应该遵循“法无授权不可为”，注重权力清单之内的行政权力，而非权力清单本身，而且应该是在有相应法律设施与此相配套的情况下推行。

三、完善权力清单制度的几点设想

（一）正确界定权力清单制度的法律性质

上述对于权力清单制度的几个认识误区，实际上都是源于未能正确界定权力清单制度的法律性质，认为权力清单制度是一种规范性法律文件。权力清单只是对于行政机关所拥有的行政权力进行梳理、归类所形成的文献资料，其本身并不具有强制的法律效力，真正具有法律效力的是权力清单之内的行政权力，行政机关所必须遵循的是清单之内权力的行使，而非权力清单本身。无论是认为“依权力清单行政”、“清单之外无权力”还是“清单之内必为，清单之外不可为”，这些观念本身就是对于权力清单法律性质的一种误读，将权力清单等同于法，这些观念的本意是为更好地推行权力清单制度，控制行政权力的行使，但是过度宣扬这些观念实际上并不利于权力清单制度的完善与发展，甚至有可能阻碍权力清单制度进一步推行。正确界定权力清单制度的法律性质是推进权力清单制度实施中不可回避的话题，在界定清楚权力清单制度的基础上在全国各地大力推行权力清单制度，才能保证权力清单制度的实施少走弯路，更好地推行权力清单制度，努力让其朝着法治政府的目标迈进。权力清单制度本身是对政府行政权力的一场改革，在其推行中不可避免地会遇到各种误区，只有排除这些误区的干扰，将权力清单制度的法律性质界定清楚，才能进一步推进权力清单制度的落实。

（二）明确权力清单与法律的关系

权力清单不可能将行政机关所拥有的所有行政权力都公布出来，因此需要在公布行政权力清单时予以明确注明，当行政权力清单与法律规定的行政权力相冲突时，以法律规定为准。这样，既可以使权力清单与法律规范的可能冲突得以化解，也可以使行政执法人员和公众对权力清单的性质有一个准确的认识，避免行政执法人员置权力清单于法律之上，避免公众对权力清单产生不必要的预期[6]131。行政机关在做出行政行为时首先需遵循的原则是“依法行政”，只有在法律有明确规定的前提下才能做出行政行为，没有相应的法律规定，行政机关不能做出行政行为，即“法无授权不可为”，而不能仅仅遵循“依权力清单行政”、“清单之内必为，清单之外不可为”。权力清单不可避免地与法律可能存在不一致的情况，这时候必须明确以法律规定为准，因为权力清单并不是法律文件，其只能算是对法律规定的一种解读，当两者存在不一致的情况时，只有回归到法律规定中，才能找到解决的方式。有学者就认为，“行政权力只能源于有立法权的国家机关（包括人民代表机关和行政机关）制定的法律规范，清单的内容不过是对现行法律、法规和规章中规定的行政权力的复制和粘贴。”[9]80对于行政机关而言，权力清单是其行政职权的一种归类总结，对于其更好地行使职权，熟悉自身所拥有的行政权力，更好地为民服务具有重要作用，其可以作为行政机关内部的自律性文件，却不可以作为惩戒行政机关的依据；对于行政相对人而言，权力清单是其到行政机关办理行政事务的流程导向，为其提供行政机关的有关信息，方便其办事，但也不能作为其请求救济的依据，其请求的依据仍然是相关法律规定。因此，在权力清单制度的推行与落实的过程中，明确权力清单与法律的关系不仅有利于行政机关更好地行使其行政职权，而且有利于行政相对人更好地维护其合法权益。

（三）统一权力清单的制定标准

对于权力清单制度法律性质的误读以及对于权力清单制度存在的这几种认识误区，与权力清单的制定标准不统一也有关系。目前，我国虽然在国家治理层面明确要推行权力清單制度建设，但是对于权力清单的制定标准并没有形成全国统一的形式和要求，各地政府所具体采取的制定标准也不一致，因此就导致权力清单制定的主体、内容、程序等都有所不同。对于各地权力清单制定的主体，正如上文中所叙述的一样，有的由发展改革委员会具体负责，有的由编制办公室具体负责，有的由法制办公室具体负责，有的则委托给行政机关外的专家学者负责制定，等等；各个地方政府制定出来的权力清单所包含的内容也各异，由于行政权的清单一般由权力行使者自己公布，内容的确定在政府权力清单的制定中，其主导权掌握在政府手里，是由政府决定“哪些权力是我的”[4]30。例如，在安徽省皖政2014年29号《安徽省人民政府关于推行省级行政权力清单制度的通知》中，要求编制的行政权力清单包括行政规划，而《浙江省人民政府关于全面开展政府职权清理推行权力清单制度的通知》中要求编制权力清单就不包括此项内容，但多了一项非行政许可审批；对于权力清单制定的程序，有的地方采取“清权、减权、制权、晒权”的程序步骤进行，不少地方政府的权力清单只是简单罗列所行使的审批权，至于列入清单的审批事项和审批权力是否合法不去判断[17]，有的地方政府根本就不公布其制定的权力清单，等等。这些形式各异的地方权力清单不仅不利于权力清单制度的落实，而且对于行政相对人的权利保护也存在缺陷。权力清单制度作为国家治理方面的重要制度建设，必须在国家层面制定统一的标准，规范权力清单的制定主体、内容、程序等，同时也允许结合本地方的具体实践对国家的统一标准进行适当的改进和完善，但必须符合国家规定的最低标准。在统一权力清单制定标准的同时，必须对权力清单制度辅以相应的法律配套设施，目前权力清单制度之所以存在很多问题，与权力清单制度尚没有相应的法律配套设施也有关。虽然目前权力清单制度有国家政策的导向，但对于权力清单制度进行专门规定的立法却尚未出台，这对于权力清单制度的进一步推行及落实存在不利影响。只有在国家层面建立统一的权力清单制定标准，并辅以相应的法律配套设施，才能更好地为我国权力清单制度的建设保驾护航，实现政府部门权力制度的改革。

四、结语

权力清单制度建设作为我国全面深化行政审批制度改革的重要内容，主要目的是为了规范和控制行政权力的行使，其本身是对政府行政权力的一次改革。权力清单制度的建设与落实应该在法律的框架下进行，保证制度实践的过程与结果符合法治的要求。正确界定权力清单制度的法律性质，明确权力清单与法律的关系，统一权力清单的制定标准对于更好地建设权力清单制度有着重要的作用。与此同时，我们还应该注重对于权力清单制度的相关配套法律设施的建设，促使权力清单制度在法治的轨道上更好地运行。

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