从《联合国反腐败公约》看国际刑事司法协助制度新动向

钱彬

（430072 武汉大学国际问题研究院 湖北 武汉）

摘 要：随着全球一体化进程的不断加快，腐败和犯罪不再是一国内部的问题，而是影响各国经济与社会发展的跨国现象。腐败问题犹如生长着的毒瘤，危害着世界各国尤其是发展中国家的经济发展和民主法治。全球化了的腐败和犯罪需要全球化的打击行动。越来越多的国家认识到，打击腐败和犯罪不能画地为牢，仅依靠一国力量，而必须把全球各国的力量都调动起来，通过国际司法协助来预防与打击腐败和犯罪。2000年和2003年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》在国际刑事司法协助方面有很大的新发展。本文将对这些新发展作简要分析。

关键词：两公约；刑事司法协助；新动向

一、刑事司法协助新中心的确立

在联合国两公约制定之前，对国际刑事司法协助制度作出比较全面和具体规范的联合国法律文件是1988年《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》（以下简称1988年禁毒公约）。该公约第7条第2款将刑事司法协助的形式归纳为：①获取证据或个人证词；②送达司法文书；③执行搜查及扣押；④检查物品和现场；⑤提供情报和证物；⑥提供有关文件及记录的原件或经证明的副本，其中包括银行、财务、公司或营业记录；⑦识别或追查收益、财产、工具或其他物品，以作为证据。在以上列举的协助形式中，除第2项送达司法文书外，其余形式均与调查取证有关，可以说，1988年禁毒公约所确定的刑事司法协助形式基本上是紧紧围绕着一个中心，即：合作调查取证。

联合国两公约在确定刑事司法协助的范围时基本采纳了1988年禁毒公约的模式，但出现一个微妙的变化，即加大了关于追缴犯罪所得方面的协助力度。由此，刑事司法协助开始有了新的中心，即：对被非法转移的犯罪所得或犯罪收益的追缴，这种追缴甚至可以独立于请求方有关刑事诉讼的进程，或者说，可以不以对有关犯罪事实和刑事责任的判定为前提条件。虽然出现了新中心，但一些传统的协助形式（例如调取有关文件和记录等）同样可以围绕这一中心加以利用。由此形成了为追缴犯罪所得或收益而开展调查取证、资产冻结或扣押、没收和返还等方面国际合作的体系。可以说，这是对国际刑事司法协助形式的重大发展和创新。

二、双重犯罪原则在刑事司法协助中作用的淡化

双重犯罪原则是国际刑事司法合作所遵循的一项基本原则，它要求刑事司法合作所针对的行为应当根据请求国的法律和被请求国的法律均构成犯罪。需要说明的是，根据被请求国的法律构成犯罪是一种虚拟的条件。准确的说法应当是：假如有关行为发生在被请求国司法管辖领域内，也构成犯罪；而并非要求该行为已经实际触犯了被请求国的法律。

双重犯罪原则是罪刑法定原则在国际刑事司法合作领域的体现，它使被请求国对请求国刑事追诉、审判和行刑活动的帮助建立在罪刑法定主义的基础之上，避免对某些根据被请求国法律不构成犯罪的行为提供有关追訴或惩罚方面的合作。因此，在引渡、相互承认和执行刑事判决以及诉讼移管方面，双重犯罪原则一直是一项必须严格遵守的刚性原则。

联合国两公约在双重犯罪原则的适用问题上表现出比较灵活和开放的态度。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条第9款在确认被请求国有权以不符合双重犯罪条件为理由拒绝司法协助请求的同时，又要求被请求国尽可能酌情考虑变通此条件，规定：“被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。”

《联合国反腐败公约》确认双重犯罪原则可以作为拒绝提供刑事司法协助的理由，同时，要求各缔钓国在一定条件下考虑变通这一原则，一定的条件是指：①提供协助符合被请求国法律制度的基本概念；②协助事项不涉及强制性行动。公约中对此的具体表述是：“缔约国可以以并非双重犯罪为由拒绝本条所规定的协助。然而，被请求国应当在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。”从以上表述中可以发现，在双重犯罪原则的适用问题上，《联合国反腐败公约》引进了两个新概念，一个是“法律制度基本概念”，另一个是“强制性行动”。

所谓“法律制度基本概念”即强调法律理念和精神。这一概念的使用意味着公约要求各缔约国在刑事司法协助问题上应将廉正和反腐的法制精神放在首位，而不必严格遵守国内法的某些具体规则。所谓“强制性行动”是指对有关人员的人身权利或财产权利足以造成一定程度的限制或影响的行动，例如：拘禁、搜查、扣押、冻结、其他财产保全措施等。这些行动的实施一般需要经过比较严格的法律审批手续。就不同形式的刑事司法协助而言，这类具有强制性的协助活动只占很小的部分，大部分的送达和取证行为是不具有强制性的。显然，引进这两个新概念的目的在于给予双重犯罪原则以更具弹性的解释，并且进一步限制该原则的适用范围。

三、刑事司法协助“中央机关”的职责

两公约都规定：各缔约国均应当指定一个中央机关，使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管机关执行。如果缔约国有实行单独司法协助制度的特区或者领域，可以另指定一个对该特区或者领域具有同样职能的中央机关。中央机关应当确保对所收到的请求迅速而妥善地执行或者转交。中央机关在将请求转交某一主管机关执行时，应当鼓励该主管机关迅速而妥善地执行请求。

刑事司法协助中央机关的具体职责主要表现在两个方面：对外联系和程序性确认。

在对外联系方面，中央机关具体负责以下事项：

（1）代表本国司法机关提出和接收司法协助请求。

（2）就执行司法协助请求的进度进行相互磋商。

（3）向请求国通知司法协助的执行结果。

（4）就不能提供、推迟提供或者拒绝提供司法协助的理由向请求国作出说明。

（5）在特殊情况下，负责就提供司法协助的附加条件进行协商。

（6）负责就执行调查取证请求的时间和地点以及被调查人员的权利主张等情况向请求方进行通知或告知。

（7）负责将被要求到请求国境内作证或协助调查的人员是否接受该要求的答复通知请求国。

所谓程序性确认，是指中央机关以国家名义对外宣告意见或决定，无论此种意见或决定依其国内法是由哪一主管机关拟定的。在这一方面，中央机关具体负责以下事项：

（1）一般来说，所有产生于审查和执行活动的意见、要求和答复，无论是由被请求国哪一主管机关提出的，均应由中央机关最终确认和表述。

（2）在紧急情况下，被请求方中央机关可以决定同意接受特殊形式的司法协助请求。

（3）在被请求方无法执行保密要求的情况下，请求方中央机关决定是否应当执行有关的司法协助请求。

（4）双方中央机关可以就请求文件的译文问题作出特殊约定。

（5）被请求方中央机关就是否同意请求方将由被请求方提供的任何资料或证据用于其他目的作出决定。

（6）关于解送在一方被羁押的人员前往另一方作证的请求须获得双方中央机关的同意。

除对外联系和程序性确认方面的职责外，司法协助中央机关还担负着对内协调任务，即：向国内各主管机关转递材料、通报情况、征询意见、督促执行等。

从比较普遍的情况看，各国一般指定本国政府负责司法行政事务的机构，即司法部，作为司法协助的中央机关，也有的国家指定本国刑事检控机关，即最高检察机构，作为刑事司法协助的中央机关。在指定司法协助中央机关问题上，我国遵循的是以指定司法部为主并根据需要适当考虑增加其他部门这一方针，在多数双边司法协助条约中，我国司法部一般被指定为中方的中央机关，但也存在同时指定两家甚至三家中央机关的情况。

需要指出的是，无论哪个机构承担司法协助中央机关的职责，也无论几个机构同时承担司法协助中央机关的职责，该中央机关的职能均应当是确定的和统一的，也就是说，任何被指定为中央机关的机构在接到外国的司法协助请求时均应当自主地行使转递、联系和协调的职责；在设立两个以上司法协助中央机关的情况下，不宜根据司法协助请求所涉案件的性质或者所属的诉讼阶段分割中央机关的职责，这样做会增加请求方的困难，还可能造成两个“中央机关”之间的相互推委或分歧，不利于充分发挥中央机关的枢纽机制。

四、关于远程视频听证

在国际刑事司法协助中，传统的取证方式是委托调查取证，即由被请求国的主管机关根据请求方提供的有关资料和询问提纲，在本国境内并且依据本国法律所规定的程序，询问证人或调取有关的证据材料。这种取证方式存在着一些严重的弊端。

（1）被请求国主管机关不十分了解案情，也不宜脱离请求方的具体要求主动地开展调查活动，只能机械地根据询问提纲提出问题并记录回答；

（2）由于取证活动是依照被请求国法律规定的程序进行的，所获得的证据材料有时可能因程序上的差异或问题而难以得到请求方法院的采纳或者不能被直接使用。为了提高司法协助的效益，联合国两公约努力倡导采用直接取证方式，并且明确提出：被请求缔约国可以依另一缔约国的请求，在可能并且符合本国法律基本原则的情况下，允许以电视会议方式进行询问。这里所说的“电视会议”方式也被称为远程视频听证。

远程视频听证表现为：请求国司法机关在本国境内，通过通讯卫星等电子传送和视像播放系统，连线处于被请求国境内的证人、鉴定人或其他有关人员，对他们进行询问并听取他们的回答。它的优点有：①使得处于不同国度的调查人员和被询问人员可以通过视频系统面对面地进行谈话，甚至进行直接的庭审活动，实现了调查或庭审活动的直接性和直观性；②使得请求国的司法人员和处于被请求国的被询问人免于国际旅行劳顿和复杂手续，通过现代化技术手段实现沟通与交流；③使得被请求国的司法机关可以直接采用本国法律所规定的程序进行询问和听审，更好地保障和实现有关当事人的质证权和辩护权，确保有关法律程序的公正、客观和依法。

五、关于联合调查

“联合调查”是近几年来发展起来的一种新的国际合作形式，它表现为：两个以上的国家为打击涉及各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构，共同开展有关的侦查和取证活动。随着贩毒、洗钱、拐卖人口、伪造货币、网络犯罪、恐怖主义犯罪等跨国犯罪活动的发展，联合调查已成为越来越受国际社会关注的刑事司法合作方式。联合国两公约均以专门的条款对此作出规定。

相对于刑事司法协助的其他形式，联合调查具有两个鲜明的特点。第一个特点是合作的综合性，它突破了传统协助形式的单一性限制，也就是说，通过联合调查可以开展各种各样的侦查和取证活动，可以进行搜查、检查、勘验、询问证人、冻结或扣押财产，还可以調取银行记录、政府或公司的档案材料和文书，甚至可以采用电子监听和监视等特殊侦察手段。第二个特点是合作主体的宽泛性，它不再限定以司法机关为合作主体，因而，公共安全机关、税务稽查机关、经济或金融监管机关等执法机构，均可借助联合调查的形式开展针对有关违反犯罪活动的先期调查。

采用联合调查的合作形式一般要求具备以下两项条件。一是：对有关刑事案件的调查需要两个以上国家的主管机关采取统一和协调的行动，无论这样的案件只是在一国进入了侦查、起诉或者审判程序，还是在有关各国均进入了侦查、起诉或者审判程序；或者更明确地说，关于此类刑事案件的调查和审理对有关各国均具有一定的利害关系，并且受到它们的共同关心。二是：有关各国对开展联合调查活动预先达成了协议或者作出了个案安排，特别是就联合调查机构的人员组成、工作期限、目的和任务、职责和纪律、活动区域等组织或程序问题作出明确的约定。因此，联合调查是针对特定案件而开展的专项活动，它的目的具有特定性，组织机构具有临时性。

为开展联合调查的目的而组建的临时机构一般被称为“联合调查组”。联合调查组由组长、组员和附属组员组成，组长应当由调查活动开展地国家从本国主管机关的官员中选派，随着调查活动从一国转移到另一国，组长也相应的改由另一国的主管机关官员担任。组员来自于调查活动开展地国家的主管机关。附属组员则来自于调查活动开展地以外国家的主管机关。

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