非法吸收公众存款罪之“不特定对象”标准探析

周正

（116025 东北财经大学法学院 辽宁 大连）

摘 要：刑法典规定非法吸收公众存款之罪名，旨在打击破坏国家经济管理、危害国计民生的行为，以此维护国家经济管理制度。故吸存对象构成“公众”与否成为罪与非罪的重要标准。笔者以为，目前对该标准的认定仍有可探讨之余地。本文通过简述我国现行规定，参考美国私募发行交易不特定对象标准的基础上，从学理角度探讨相关完善建议。

关键词：非法吸收公众存款罪；不特定对象；获许投资者

一、我国现行法中对不特定对象标准的规定

现有学者将非法吸收公众存款罪总结为四性特征，即违法性，公开性，利诱性和社会性。而遍查诸多案例“社会性”都是认定构成本罪的重要依据和争议焦点，而所谓“社会性”即社会不特定对象。刑法第176条对此并未详述，直到2010年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体應用法律若干问题的解释》（以下简称解释）在认定是否构成向不特定对象吸存上规定了人数，方式，对象排除等多方面。《解释》规定个人非法吸存公众存款达对象30人以上，单位非法吸存达150人以上的构成本罪，《解释》除了将人数作为判断对象是否特定的一个方面，还规定通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传等公开的方式，可以认为为向不特定对象吸存。另外很重要的一点是《解释》还排除了亲友，单位内部人员属于不特定对象的情况。即向亲友，单位内部人员等特定对象吸存的行为不构成非法吸存。

二、不特定对象标准存在的问题

值得肯定的是立法在关于不特定对象标准的界定上正在不断地完善，这点可从2010年《解释》中规定了类似“安全港”制度的豁免规则看出一二，但仍有从学理角度进一步研究的余地。比如以亲友为标准划分不特定对象。

《解释》规定，若非法吸收或变相吸收公众存款的对象是亲友或单位内部人员等特定对象，则可不认定为是非法吸收公众存款的行为。法律这样规定主要基于亲友和熟人的范围一般是有限的，人数较少且确定，不具社会性。其次，亲友或熟人之间的借贷行为往往是基于一种人身信赖，且具有较强的固定性。

其实，依据上述原因认为不特定对象不包括亲友，有明显不合理之处。首先，亲友和熟人在法律层面上予以明确表述出来是不容易的。当今社会交际方式与农耕时代不可同日而语，人与人交流沟通更加便捷且呈现多元化，陌生化社会逐渐代替熟人社会，即便熟人之间也是由各种经济纽带所维系。在这种陌生人社会中向亲友，熟人进行的借贷与向陌生人进行的借贷都以逐利性为主，且亲友熟人对集资者所进行的经济活动的了解并不必然多于陌生人，在这样的情况下不应将亲友，熟人作为特定对象予以排除，否则会使得集资者规避法律，助长实践中的“杀熟”行为。笔者认为，在符合非法吸收公众存款罪的其他构成要件的前提下，吸存的对象是否为亲友熟人并不应作为认定犯罪的一个重要标准。

三、美国私募交易不特定对象认定标准

非法吸收公众存款的问题，并不单存在于我国。美国证券法上的私募行为与我国的非法吸存行为就较相似。美国对私募行为不特定对象的界定标准经过了长期的发展，较之我国的标准更为科学，更具可操作性，有值得借鉴的地方。

美国对证券的发行和交易活动实行注册制度，即各类证券的发行和交易都要在事前在美国证监会进行注册。美国《证券法》规定“不涉及公开发行之发行交易”即私募行为可以豁免注册，但对于何为不涉及公开发行未予解释。直到实践中法官通过判例的形式对其进行了进一步的明确，即“Ralston Purina”案，该案的审理确立了“需要标准”。所谓“需要标准”是指，是否能够取得证券发行的豁免要以投资者是否需要证券法提供保护为标准进行判断。即若投资者是需要证券法进行保护的对象，那么证券私募发行者以其发行行为属于非公开发行而要求获得证券发行的豁免将不被允许。在这之后，1982年美国证监会在《D条例》中对“需要标准”进行了进一步准确描述，即规定“获许投资者”。所谓“获许投资者”，即具备对投资行为及其风险的分析判断能力，同时能了解发行人的信息，比如发行人的董事，合伙人，这些人明显不同于一般投资者，美国证券法认为他们是不需要法律为其投资行为提供保护的。根据这样的标准，私募发行融资人向符合“获许投资者”标准的对象募集资金的行为，是可以得到证券发行注册豁免的。

四、对我国相关规定的探讨

我国相关立法上采取身份关系为界定标准，这不仅随意性大而且难以操作，相比较美国相关规定或更加科学实用。

我国可参考“获许投资者”这一概念，将对象是否需要法律保护作为划分非法吸存行为对象特定或不特定的标准。有人认为美国法上“获许投资者”与中国非法集资行为中的投资者并不一样，前者主要是一些富人阶层，后者则多是一些退休人员等弱势群体。事实上，这种观点早已与当前的经济社会现实不符，如“吴英案”中其集资对象仅有十几人，集资款却高达千万。这些人并不是弱势群体，这些投资者多是熟知吴英所从事的产业，具有一定投资能力的人，他们是为了追求400%年回报率做出投资行为。“吴英案”中的集资对象是符合“获许投资者”标准的，法律对这些人的保护当然不同于不具有投资经验，信息获得不对称的一般人，相较与前者，后者更需要得到法律的保护。此外要注意当非法吸存的主体是具有吸存资格的金融机构时，若其以高于法定利率吸存或承诺给与存款人高出利息的回报，则不论吸存对象是否符合“获许投资者”标准都不应对其行为予以豁免。综上所述，我国可参考“获许投资者”这一概念，即当投资者为公司高管、合伙人、专业投资公司或具备相当的投资知识及财产超过一定标准的自然人时对不特定对象的界定上可视具体情况予以排除，划入“获许投资者”范围。

随着经济发展，我国民间资本已不容小觑，且人们的投资意识也逐步趋于理性，所以在设定相关法律规定时应予以考虑，逐渐向发达国家的相关规定看齐。最后，借鉴参考不等于照搬照抄，在对该标准进行借鉴时，还是应严守具体情况具体分析之原则，根据我国国民经济实际情况对投资者的资格进行合理辨别。

参考文献：

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[3]赵秉志，徐文文.《民营企业家集资诈骗罪：问题和思考》[J].《法学杂志》，2014年第12期，第24页