刑法法条竞合中特别关系的法律适用

摘 要 法条竞合在我国刑法学理论中是一个颇具特色的学界问题。该理论对于在解释立法以及适用法条当中扮演者十分重要的角色。其中，特别关系是一种典型的法条竞合关系。就特别关系而言，原则上采用特别法优于一般法，但是在特殊的情况下则是在有条件的情况下重法优于轻法。因此，当一个犯罪行为的都满足特别法构成要件时，只是因为犯罪数额没有达到其规定构成此罪数额标准。但是这种犯罪行为却满足一般法的犯罪构成要件，并且在定罪与量刑方面都能做到合理与适当的话，所以对于该罪的定罪量刑应当适用普通法条去解决。

关键词 法条竞合 特别关系 适用规则

作者简介：何玟娜，东北农业大学文法学院法律硕士研究生。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.266

我国刑法学界中法条竞合在罪数论和竞合论中研究颇多的一个问题，在我国刑法学理论界中对法条竞合的论述自然不在少数，其中关于特别关系的讨论也是近些年刑法理论界关注的焦点。因此，本文将会以法条竞合为出发点，通过对法条竞合关系中不同类型和特别关系的适用规则的阐述，进而更加有重点的探讨其中的特别关系在不同情形下的法律适用问题。

一、法条竞合的概述

条竞合又称为法条单一，主要是指行为人的一个犯罪行为同时满足刑法分则中的数个法条，但是从法条适用的逻辑关系的角度来看，只能适用这数个法条当中的一条。 具体而言，法条竞合与法条关系是两个不同的概念，其实质是指某几个法条之间具有竞合或者重合关系，也不是指几个犯罪之间的重合。法条竞合只是几个法条之间存在着包容或者交叉关系。因此，由于法条竞合的现象是刑法中错综复杂的规定所导致，故不可能同时适用数个法条，只能择一而用。

二、法条竞合的类型

纵观国内外各理论，发现法条竞合也有着不同的类型。而法条竞合的类型也存在着争议，本部分将逐一进行探讨。

（一）特别关系

法条竞合中的特别关系是我国刑法学界所承认的类型之一。申言之，也就是一个犯罪行为同时满足罪行之间具有普通法条和特殊法条的法条关系且适用特殊法条能做到罪行相适应，也没有法律的例外规定，则采用特别法条优于一般法条的原则，以特别法条处理。具体而言，是指在一罪的基础上添加了另外的构成要件而构成了另一罪，则前一罪为普通法条，后一罪为特殊法条，故前后两罪的关系则称之为特别关系。例如，刑法分则中的特别关系的典型代表之一第266条诈骗罪以及第158条保险诈骗罪。

（二）补充关系

刑法分则中的补充法条与基本法条就是补充关系的体现形式。这也是刑法规范设立的出发点，也就是刑法的基本规范不能适用案件的基本情况时，刑法分则中的补充性法条则充当补充角色予以弥补。一般认为补充法条的特点在于，为保护法益的完整性，减少基本法条的漏洞。

然而，补充关系是否隶属于特别关系还是独立于该关系的问题，这在国内外学界一直有所争议。在日本刑法理论界认为，暴行罪相对于伤害罪而言是一个补充性的法条。即暴行罪不得以构成伤害结果为构成要件，而伤害罪则必须以出现伤害结果为犯罪的成立条件。但是法条竞合是否隶属于法条竞合，这在学术界还尚未盖棺定论。原因在于，暴行罪与伤害罪是一种相互排斥的关系，既然是这种关系那么两者就不存在所谓的法条竞合关系。例如，我国《刑法》第266条的诈骗罪与第224条的合同诈骗罪有学者认为是补充关系，原因在于第224条“有本法另有规定的，依照规定”的条文，其实这在本质上，依然是一般法条与特殊法条的特别关系，故应将补充关系视为特别关系的一种，没有必要去清楚地区分二者。

（三）吸收关系

在刑法学界中吸收关系手否存在于法条竞合当中，这一直是理论界争议的焦点。倘若行为人因为拿刀杀害了被害人，但是在这个过程中也破坏了被害人身上所穿的衣物。但是遇到这种情况时却以杀人罪论处而不再另定毁坏财物罪，也就是主行为吸收了所谓的伴随行为，这也是国外刑法学理论界所说的吸收关系。但是，这种情形并不是所谓的法条竞合的情形，杀人罪和器物毁损罪，明显是两个法益不同的犯罪，故二者并不是法条竞合的关系，相反应属于想象竞合的关系。因为法条竞合并不存在数个法益侵害的事实，因而则不能适用法条竞合的关系来处理二者。故法条竞合中并不存在吸收关系，理论上所说的吸收关系，实质上只不过是隶属于特别关系而已。

（四）包容关系

包容关系也被称为包摄关系，也就是上位的概念包括下位的概念，但是下位的概念却并不包含上位的概念。一个受害者死亡的结果必然包含着伤害的过程，故所有的故意伤害罪的内容一定被故意杀人罪所包含，换句话说杀人的行为一定包含着伤害的行为。例如，故意杀人罪和过失致人死亡罪被包含在绑架罪中。交通肇事罪包含着故意伤害罪等。但是，本文不同意此种观点。因为凡是所列举的包容关系其本质上都是特别关系，只不过包容关系是在两个法条外延所作的归纳，而特别关系则是两个法条内涵上所作的归纳而已。例如，拐卖妇女罪与强奸罪，其中强奸罪保护的是妇女性的自主决定权这一法益，但是拐卖妇女罪的法益已经完整的评价了强奸罪这一行为，所以对于强奸罪而言，拐卖妇女罪就是特殊法条。

通过以上的详细分析与探讨可知，在法条竞合之中的类型而言，从实质上看，基本上或者主要是特别关系。从逻辑上来讲，特别关系可以涵盖所有法条竞合的类型。

三、特别关系的处理原则

如前所述，在我国最具有这一焦点的是法条竞合当中的特别关系。虽然对于法条竞合的表述不同，但是在面对其它关系处理时最终适用的还是以处罚较重的法条处理。然而其中的特别法优于一般法又是特别关系的处理原则。因此，在适用法条时，就会出现特别法条的不法行为重而刑罚轻的情形；相反，在适用普通法条时却能做到罪刑相适应时，自然就会出现“特别法优于一般法”和“重法优于輕法”的矛盾。换言之，当出现二者相矛盾的情形时，如何去适用法条处理自然也就会成为争议的焦点问题之一。 在我国刑法学界，在面对这个问题时有两种不同的观点，下文将分别对此加以讨论。

一种观点认为，当出现一般法条与特殊法条，这两者出现适用的竞合的情形时，除非法律有例外的明文规定，否则一律以特别法处理。换言之，在出现二者法条竞合的情况下，即使在适用特别法条不能刑罚上定罪与量刑合理的情况时，适用特别法优于一般法是毫无例外的选择。申言之，也就是立法既然如此规定，就应将这个问题交由立法者解决，解释者不能认为罪刑不相适应。其实，支持“特别法适用的优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重”，实际看来只不过是一种法律实证主义的看法，也就是一种简单或者过于形式的看法。就是当明知刑法分则的特别规定有缺陷，也要去适用该规定，若结果出现问题时将一切的责任归咎于立法者。由于造成这种问题结果的出现是立法者原因，所以要想改变这种结果就只能通过立法机关修改刑法的相关规定来加以改变。但是，若法官仅仅只是去遵守刑法条文的表面文义，这与立法者的立法意图是背道而驰的，这也就是所谓的机械主义法学。

另一种观点认为当出现普通情况时，应当适用特别法条优于一般法条的情形处理，出现例外情形时则有条件的优先适用重法优于轻法，这一观点最早是由冯亚东在针对一起按销售假药罪案件中刑罚不能做到罪刑相适应时，从而在法条竞合时提出了重法优于轻法的原则。该原则虽然受到不少批评，但也获得了我国国内不少知名学者的支持。本文也支持这一看法，概言之，在一般情况下适用特别法优于一般法，出现例外情况时则有条件的优先适用重法优于轻法。适用重法优于轻法必须满足三个条件：“其一，行为触犯的是同一法律的普通法条和特别法条。其二，同一法律的特别规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且案件的情况，适用特别法条明显违反罪行相适应原则。其三，刑法没有适用普通法条，或者没有指明必须适用特别法条。否则必须适用特别法条。” 换言之，当刑法分则的条文当中出现了 “本法另有规定的，依照规定”的表述时，则禁止适用普通法条。例如，《刑法》中第234条的故意伤害罪出现了“本法另有规定的，依照规定”，则在其他条文中出现故意伤害的情形时，应当以其他条文规定的罪行论处，而不再以故意伤害罪处罚。

第三种观点认为构成犯罪的行为人的不法内容重，但是法定刑轻的情形不包括在法条竞合中，将出现这种情况的情形称之为想象竞合。例如，《日本刑法》第223条的强制罪（一般法条）与第193条的公务员滥用职权罪（特殊法条），因此，当公务员使用强制手段（如暴力和胁迫等手段）滥用职权时，由于公务员滥用职权罪的法定刑轻于强制罪的法定刑。因而，日本刑法理论通说认为两罪成立想象竞合的关系。又如，在德国认为抢劫罪是盗窃罪的特殊法条，若一行為出现既成立抢劫罪未遂与盗窃罪既遂的情形时，为了能够做到定罪与量刑相适应的情形时，就不再以法条竞合处理，相反而是以想象竞合的情形处理。其实，第二种观点与第三种观点，两者的本质是相同，都是为了做到罪行相适应，从侧面也反映了重法优于轻法的原则，最终的归结点也是殊途同归的。

四、结语

本文认为，法条竞合即一行为满足数个法条规定的犯罪构成要件，但只能适用其中一个法条的情况。在我国现今刑法理论界虽然存在着不同种类的法条竞合类型，但是归根结底是指，当出现法条竞合当中的特别关系时什么情况下适用特别法优于一般法，又在什么情况下适用重法优于轻法。这也是一般法条与一般法条的适用规则。本文不同意在没有考虑处理结果是否合理一概的适用特别法优于一般法的原则。具体而言，当法律条文没有规定禁止适用重法，则应有条件的适用重法优于轻法，并且适用重法的处理结果，能够符合刑法的基本原则和实质法治的要求，满足特殊预防与一般预防的刑法目的，以及实现刑法的公平正义理念。故本文赞成，在适用特别法由于一般法的情形下，做不到合理的处理结果，而且我国刑法条文也没有出现禁止性规定或者例外规定时，应当在处理法条竞合关系中特别关系时，有条件的适用重法优于轻法的原则。

注释：

张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）.北京：中国人民大学出版社. 2011.683.

张明楷.刑法学.法律出版社.2011.424.

参考文献：

[1][日]团藤重光.刑法纲要（总论）（3版）.东京：创文社.1990.

[2][日]山口厚.刑法总论（2版）.东京：有斐阁.2007.

[3]黎宏、赵兰学.论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则.中国刑事法杂志.2013（5）.

[4]张明楷.法条竞合与想象竞合的区分.法学研究.2016（1）.