让与担保与典权比较研究

摘 要 让与担保作为非典型担保中最为主要的一种类型，这种因习惯法出现的担保方式，在物权法定的原则下，法律效力如何备受争议。而与让与担保内容相近的典权已经告别了法律舞台，多数学者主张废掉典权这一内容。本文尝试对比典权与让与担保，从而为我国非担保物权制度建立提出新的思路。

关键词 非典型担保 让与担保 典权

作者简介：李爽，首都师范大学政法学院民商法学专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.264

一、让与担保

（一）让与担保的历史渊源

让与担保最早可以追溯到罗马法的信托制度。罗马法的担保制度，正以这种转移标的物所有权的信托作为其发端。担保制度的起源可以说也是从让与担保开始的，最早的担保是转移标的物所有权的担保，此后，立法技术在不断的提升在这种原始的转移所有权的基础上演变出了只转移标的物的占有，但保留标的物原始的所有权，也就是我们说的质押。再后，又演变出了所有权与占有都不转移的抵押。这说明让与担保这项制度自古有之。

近代以来，德国与日本对让与担保采取了十分积极的态度，如今两国的学说与判例都予以承认。我国由于物权法定的原则指引，对于让与担保的效力没有承认。

（二）让与担保的概念及主要内容

让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将标的物的权利移转于担保权人，在债务清偿以后，标的物返还于债务人或第三人。让与担保的目的就是为了债务担保，当到期不履行时，担保权人可将标的物变价，以变价清偿债务，或者公正的估价，多退少补，清偿债务。

将财产权利转移以担保债务的形式，不禁让人联想到我国一项悠久的权利——典权。

二、典权

在物权法的制定过程中，典权的存废一直是一个饱受争议的问题。在全国人大常委会公布的物权法草案中，第三次审议稿将典权的相关规定删除。最后在2007年颁布的《物权法》中，典权也没有出现，正式宣告了典权被废止。那么典权的主要内容是什么，它又是如何产生如何被废的呢？下文主要来分析一下。

（一）典权的历史渊源

典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。典权是我国的一项固有制度，各国的物权法（除韩国）并没有相类似的规定。典权产生于我国认为变卖不动产的行为是败家、不孝的，会遭众人耻笑，对自己的房产并不轻易出让，故在急需资金时，创造出了典权制度。将自己所有的不动产出典于人使用收益，以获得相当于卖价的金额，而保留该财产的所有权，待日后有机会再赎回。这样的替代办法，不仅免去了变卖家产，还获得了资金，今后还有取回的可能。典权因此而兴起。

典权一直是以习惯法的形式存在在日常的交往中，后因民国时期制定的民法典作出了明文规定，而变成了成文法制度。1949年废除六法后，该法典在台湾地区生效，而在大陆又一次变成了习惯法制度。人民依习惯法成立的典权关系，受到人民政府的承认和法院的保护。后全国人大在起草的物权法时于2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，公布的草案中并沒有涉及典权制度。最后于2007年通过的《物权法》中没有典权制度。标志着存在于我国传统中的典权制度没有被法律认可，如果依旧存在，只能以习惯法制度存在了。

（二）典权废除论与典权保留论

1. 典权废除论理由

支持废除典权的理由主要有几个方面：（1）典权产生的目的基础已经瓦解，现代人不再以自己卖房感到耻辱，商品房市场交易火爆，所以典权没有存在的必要了；（2）国际市场的发展，如果存在一个各国都没有的权利，不利于与国际接轨，不利于中国全球化的发展；（3）因为中国的土地国有化，土地做典已被法律禁止，那么就不动产而言仅存在房屋做典，但是数量有限，实例应用较少，失去了存在的意义。

2. 典权保留论

支持保留典权的理由主要有几个方面：（1）典权具有中国的特色，是中国传统文化的一部分，充分体现了中华民族的智慧，不应废除；（2）典权既可以满足用益的需要，又可以满足融资的需要，有着双重经济作用，是别的权利不能替代的；（3）对于长期不居住又不愿出卖房屋的人，典权的设定可以避免出租或者代管的麻烦。

三、让与担保与典权的区别与联系

（一） 二者的联系

1. 二者都是一种融资方式

二者都是一种融资的方式。出典人将不动产的使用收益权利转移给典权人，典权人支付典价，出典人获得融资。当典期到期时，出典人可以赎回典物。让与担保人将标的物所有权转移到担保权人（或第三人），获得融资。

2. 二者以权利转移的方式做担保

在典权制度中，典权人支付典价，出典人将不动产的使用收益的权利转移给典权人。让与担保中，担保人将标的物的所有权转移给担保权人，为债权担保。

（二）二者的区别

1. 典权仅限不动产作为标的物，让与担保的标的物种类丰富

前文论述典权的历史时说道，典权是当时中国人民为了避免“变卖家产”而演化出来的一种替代的制度。所以典权的标的物仅限于不动产。在台湾地区的“民法”中，第911条至927条规定了典权的相关内容。第66条第一款规定了不动产的范围是指称：“不动产者，谓土地及其定着物。”而且中国实行土地公有制，法律禁止土地的流转，所以在梁慧星教授设计的物权法草案中，将不动产的范围定义到了“建筑物及其所占用基地的基地使用权”。所以典权制度中的标的物仅限于不动产。 但是反观让与担保，让与担保的标的物种类有很多包括：动产、不动产、集合债权与流动集合动产的让与担保。标的物没有限制，可以当事人之间任意约定。

2. 典权兼具用益物权与担保物权的双重性质，而让与担保是担保物权的性质

典权的法律性质一直备受争议。在清末起草民法典时，将其误认为是一种不动产质权。因其与不动产质权非常相似，有些学者把典权的性质归为一种担保物权，他们的理由如下：第一，从典权的历史来看，与质权并无严格区别，且这种存在于民间的借贷方式多是处于经济困难，为了融资所设；第二，出典人可以将典物赎回时，应先清偿典价为前提，其就具有清偿债务的性质；第三，民国时期，将典权列于抵押权与质权中间，按照体系解释，典权应属一种担保物权。另一些学者认为，典权是一种用益物权。他们的理由如下：第一，担保物权为从权利，以债权为主权利，但是典权是一种主权利与担保物权为从权利必须从属于主权利不同。第二，典权以对标的物的使用价值的支配作为权利的内容，主要体现在对标的物的使用与收益，而担保物权是以标的物的交换价值为内容，主要体现在对债务的担保。第三，典权人向出典人支付的典价为典权的对价，与担保物权的借款性质不同。且出典人返还典价回赎典物，是在行使回赎权，而不是返还欠款。第四，在典权关系中如果出典人放弃回赎权则典权消灭，在担保物权中，担保物权消灭，主债权不一定会消灭。在这两种观点中，以用益物权为通说，最高法也将典权当做一种用益物权来对待。

梁慧星先生衡量后也将典权归为一种用益物权。笔者认为典权兼具担保物权与用益物权的两种性质。但是笔者更偏向担保物权一些。出典人处于急需用钱的状态下，是以典物的使用收益作为担保，进行的融资活动。

3. 典权到期后不回赎典权人可直接取得典物所有权

典权可以回赎或在出典人到期不回赎典权人可以直接取得典物之所有权， 即所谓“绝卖”，让与担保不可直接以抵押物受偿，担保法中明确规定禁止在合同中约定债务履行期届满后未经清偿时质物所有权转移给质权人所有。这个规定体现出在新中国的法制建设中，将合同的公平性纳入了考量，禁止质权人趁出质人急迫之困境以不合理的价格取得质物。与之相反，设立典权的双方当事人之间的不平等性也是废除典权的重要理由之一。

四、 让与担保的制度设计

（一）我国现阶段对让与担保制度的规定

从法律的角度来讲，根据物权法定原则，物权的种类及内容应该是法定的，担保物权作为物权的一种，理应同样使用该项原则。但是将让与担保纳入法律多数学者对此表示质疑，因为一旦将之法典化，让与担保制度法律构造或当事人之间权利义务关系为法律所固定下来，将抵牾其在内根植的非物权秉性。而这样的制度安排和让与担保制度特有的性格以及与担保物权、担保物权种类是否契合，进而是否违反体系强制，即成为问题的核心。且定然会将让与担保之前存在的优势荡然无存，这个制度便失去了存在的意义。也就是“非典型担保”变成“典型担保”。

针对现实生活中不断出现的让与担保的案例，最高人民法院在2015年8月颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第24条的规定，从规定中我们可以看出，以买卖合同为债权做担保的，到期不履行可以申请拍卖标的物，从而获得偿还。通过司法解释的方式。从法律层面上承认了以买卖合同标的物为担保的一种让与担保的效力。

（二）我国让与担保的制度设计

我国现行法规定有抵押、质押、留置、定金、保证五种典型的担保方式。但是由于在现行法制度与实际运行中的局限性，使得现行法上的物之担保并不充分。在我国现阶段，不论债的担保方式在立法上是否已经充分、更不论债的担保方式在立法上是否已经包含有让与担保，因为让与担保的灵活性与成本低廉的功效，其必将为追求利益和安全的市场经济参与者所垂青，并付诸实践。无论如何最重要的那就是前文提到的如何及能够保证交易双方当事人的交易安全，又能充分尊重双方当事人的意思自治，还需立法者的慎重考虑。

五、结语

让与担保是不是典权的再兴起比不那么重要，重要的是现实中已经大量出现的让与担保。让与担保制度设计是一个立法观的问题，任何问题如果没有了答案，可以从法理上寻求答案。在这个强调平等主体意思自治的民法立法选择上，究竟法律的意义在于什么，物权法定与意思自治这两个原则是否是冲突的，值得我们思考。愚者看来，这两者并不冲突，当事人应在物权法定的基础上进行意思自治。为了交易安全，更因为物权具有的排他性，作为一个绝对权的内在属性，当事人之见如果随意设立那么将会是一片混乱。将这个道理回归到让与担保层面给我们的启发就是，应当以司法自治作为让与担保存在的合法性基础，并以所有权的构造理论解释和规范让与担保。通过设计最有效率的公示制度，使得让与擔保能够有效弥补现行担保法上的不足，满足担保市场要求。

参考文献：

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明 、理由与参考立法例.社会科学文献出版社.2001.

[2]陈华彬.我国物权立法难题问题研究.首都经济贸易大学出版社.2014.

[3]刘宝玉主编.担保法疑难问题研究与立法完善.法律出版社.2006.

[4]姚辉、刘生亮.让与担保规制模式的立法轮阐释.法学家.2006（6）.

[5]黄右昌.罗马法与现代.北京大学出版社.2008.